3 - وبأن الحاجة تدعو إلى الوثيقة على البائع، فإن الوثائق ثلاثة: الشهادة والرهن (1) والضمان، فأما الشهادة: فلا يستوفى منها الحق، وأما الرهن: فلا يجوز في ذلك بالإجماع؛ لأنه يؤدي إلى أن يبقى أبداً مرهوناً، فلم يبق إلا الضمان (2)، وهذا الطريق إنما يتحقق بالدرك.

المذهب الثاني: وهو وجه في مذهب الشافعية ووجه في مذهب الحنابلة: وذهبوا إلى تضمين البائع ضمان الدرك في ثمن المبيع لا في عينه (3).

واستدلوا بأن ضمان عين المبيع كضمان المجهول (4).

المناقشة:

1 - ناقش الجمهور ما ذهب إليه الوجه المخالف لهم في مذهب الشافعية والوجه المخالف لهم في مذهب الحنابلة الذين ذهبوا إلى عدم صحة الضمان في المبيع، بأن القصد من ضمان المبيع: الالتزام بما أتى في العقد، وبما تعهد به البائع إما بتسليم المبيع سالماً وإما بالثمن (5)؛ لأن العقود محض التزام بين الطرفين واجب النفاذ.

2 - أما ما استدل به المخالفون للجمهور من أن ضمان المبيع كضمان المجهول، فإنه يرد: بأن الدرك إنما جعل ليبقى في العقد ما يستوثق به الضمان، وعليه فلا يمكن أن يُجعل القدر الذي يُستحق