وذلك لان كل واحد من الزوجين محكوم له وعليه والقضاء للغائب لا يجوز إلا أن يكونا قد وكلاهما فيفعلان ذلك بحكم التوكيل ، وان كان أحدهما قد وكل جاز لوكيل فعل ما وكله فيه مع غيبته (1) 0

فرع :

لو جن أحد الزوجين بطل حكم وكيله ،لأٍن الوكالة تبطل بجنون الموكل وان كان حكما لم يجز له الحكم لأن من اثر ذلك بقاء الشقاق ، وحضور المتداعين ولا يتحقق ذلك مع الجنون (2) 0

16- عودة الزوجين للشقاق :

قال الإمام الشافعي :" ولو عاد الشقاق عادا للحكمين ، ولم تكن الأولى أولى من الثانية ، فان شأنهما بعد مرة أو مرتين وأكثر ، واحد في الحكمين "(3) 0

17- موقف المقنن العراقي من التحكيم :

تناول المقنن العراقي هذه المسألة في الباب الرابع – انحلال عقد الزواج ، الفصل الثالث – التفريق القضائي ، المادة الحادية والأربعون :

لكل من الزوجين طلب التفريق عند قيام خلاف بينهما ، سواء أكان ذلك قبل الدخول أم بعده 0

على المحكمة إجراء التحقيق في أسباب الخلاف فإذا ثبت لها وجوده تعين حكما من أهل الزوجة ، وحكما من أهل الزوج إن وجدا للنظر في إصلاح ذات البين ، فان تعذر وجودهما كلفت المحكمة الزوجين بانتخاب حكمين ، فان لم يتفقا انتخبتهما المحكمة 0

على الحكمين أن يجتهدا في الإصلاح، فان تعذر عليهما ذلك ، رفعا الأمر إلى المحكمة ، موضحين لها الطرف الذي ثبت تقصيره ، فان اختلفا ضمت المحكمة لها حكما ثالثا 0

إذا ثبت للمحكمة استمرار الخلاف بين الزوجين وعجزت عن الإصلاح بينهما ، وامتنع الزوج من التطليق فرقت المحكمة بينهما 0