وذهب آخرون من الحنفية: إلى أن المعتبر وجوده حال الوصية وحال الموت (١).

الشرط الثاني: أن ينفصل حيًا، فإن انفصل ميتًا لم تصح الوصية.

ونص الشافعية: على أنه إن انفصل بجناية عليه، فتنفذ الوصية في بدله (٢).

الشرط الثالث: ألا يترتب على الوصية تفريق بين الأم، وولدها.

اختلف العلماء رحمهم الله في حكم الوصية إذا ترتب عليها تفريق بين الأم وولدها على قولين:

القول الأول: إلحاق الوصية بالبيع في منع التفريق، وعليه فلا تصح الوصية بالحمل منفردا عن أمه.

وبهذا قال الحنفية (٣)، وهو قول عند الشافعية (٤)، وهو قول شيخ الإسلام.

القول الثاني: جواز الوصية بالحمل دون أمه.

وهو مذهب المالكية، والشافعية، والحنابلة (٥)، لكن عند الإمام مالك يجبر الموصى له أن يجمع بينهما.

الأدلة:

أدلة الرأي الأول:

(٢٠٨) ١ - ما رواه الترمذي من طريق حيي بن عبد الله، عن أبي