ولهذا فإن قياس عمل الطبيب على التنازل عن العقوبة المقررة على الاعتداء على النفس وما دونها، قياس مع الفارق، لأن إباحة العمل الطبي، تتقيد -فضلاً عن الإذن به من المريض- بأن يتم بقصد العلاج، وأن لا يجاوز الحدود المعتادة. (1)

فضلاً عن أن سقوط القصاص إذا أذن المجني عليه بالاعتداء، لا ينفي حق الله تعالى إزاء هذا الاعتداء، بتوقيع عقوبة تعزيرية، يوقعها القاضي على الجاني، حماية لحق المجتمع الذي يعد المجني عليه أحد أفراده (2).

كما يظهر حق الله تعالى عند الاعتداء على الحياة، حتى مع عدم إذن المجني عليه، حيث يكون المعتدي قد ارتكب أيضاً معصية تجاه الله تعالى، ولهذا تجب الكفارة (3)، وفي جانب الفرد، يجب القصاص أو الدية.

ومما يدل على أن إذن المريض وحده، ليس هو سبب الإباحة وانتفاء مسئولية الطبيب، سكوت بعض الفقهاء عن التصريح به، اكتفاء باستفادته من عدم التجاوز، رغم اشتراطهما معاً، لعدم وجوب الضمان.

فقد جاء في البحر الرائق شرح كنز الدقائق (4)، بصدد عدم ضمان حجام أو فصاد أو بزاغ لم يتعد الموضع المعتاد " ... قال في الكافي، عبارة المختصر ناطقة بعدم التجاوز، وساكته عن الإذن، وعبارة الجامع الصغير ناطقة بالإذن، ساكتة عن التجاوز، فصار ما نطق به هذا بياناً لما سكت عنه الآخر، ويستفاد بمجموع الروايتين اشتراط عدم التجاوز والإذن لعدم وجوب الضمان، حتى إذا عدم أحدهما أو كلاهما، يجب الضمان".

يؤكد ذلك أيضاً، أنه ليس في جميع حالات إذن ولي المريض تنتفي المسئولية، كما إذا أذن ولي الصبي أن يختنه في زمن حر مفرط، أو برد مفرط، أو حال ضعف يخاف عليه منه، حيث يجب عندئذ الضمان على المباشر، وهو الخاتن، وإذا تعذر تضمينه، ضمن الوليّ (5).

وعند المفاضلة بين إذن الشارع وإذن المريض، من حيث رجحان أي من الإذنين، فإنه يرجح إذن الشارع، لأن حق الله تعالى في بقاء حياة المريض وسلامة جسمه، ترجح على حق هذا الأخير فيهما.

وهذا الخلاف ليس من قبيل الخلاف النظري المجرد من الأحكام الشرعية، فرغم مراعاة حق المريض، باشتراط إذنه لممارسة الرخصة التي خوّلها الشارع للطبيب أو الجراح، فإن الإباحة تبقى استناداً إلى إذن الشارع وحده، في الحالات التي يتعذر فيها أخذ إذن المريض أو إذن وليه، أو رفضهما الإذن بالعلاج أو بالجراحة، كما سيأتي تفصيلاً (6)، ولو كان إذن المريض أو وليه هو وحده الأساس في الإباحة، أو العنصر الغالب فيها، لظلت الإباحة مرتبطة به وجوداً وعدماً.