وذهب الشافعية والحنفية إلى صحة هذا النكاح ، لكنهم اعتبروه مكروها خروجا من خلاف المالكية (1) .

المطلب الرابع

مواطن الاتفاق والافتراق بين البديل الفقهي وبين مراعاة الخلاف

تتعلق بقاعدة مراعاة الخلاف بعض الصفات التي سنجعلها مناطا للمقارنة بين هذه القاعدة وبين البديل الفقهي ، وهي :

1. إن مراعاة الخلاف نوعان :

? النوع الأول : مراعاة الخلاف ابتداء ، وهذا يطلق عليه الخروج من الخلاف ، وهذا لا تجري المقارنة بينه وبين البديل الفقهي ؛ لأن الخروج من الخلاف هو أمر تعبدي يراد به الاحتياط و الخروج من الشبهة ، فهو ليس عملا فقهيا ، ولا يحتاج إلى إعمال النظر أو اجتهاد ، أما البديل الفقهي فهو عمل فقهي .

? النوع الثاني : مراعاة الخلاف بعد الوقوع ، وهو أن يحكم المجتهد على المسألة بالحرمة ، فإذا ما تورط فيها أحد حكم له بالكراهية أو الإباحة اعتمادا على دليل المخالف .

2. إن مراعاة الخلاف يكون بين حكمين اجتهاديين ، فلا تجري مراعاة الخلاف بين حكمين كلاهما قطعي ، أو أحدهما قطعي والآخر ظني ؛ لأن الحكم الذي تثبت قطعيته يجب العمل به ولا يلتفت إلى الدليل المخالف .

3. إن مراعاة الخلاف هو مجرد انتقال بالمكلف من حكم إلى آخر ، فصورة العلاج للمشكلة في مراعاة الخلاف هو فقط تكييف المجتهد للمسألة بالصحة باعتبار الدليل المرجوح .

4. الحكمان اللذان يجري بينهما مراعاة الخلاف متفاوتان بالقوة ، فأحدهما يكون راجحا ، والآخر يكون مرجوحا ، فالمجتهد كما تقدم بيانه ينتقل من الحكم الذي ثبت رجحانه عنده إلى حكم مرجوح .