ولنورد مثلا آخر مضافا لما قلناه سابقا ، وهو بيع العينة (1) ، فهذا البيع جار على القواعد الصحيحة للبيع عند الشافعية ، فقالوا بصحته ، لكن الإمام مالكا جعله باطلا لشائبة القصد السيئ ، فراعى الشافعية قول المالكية ، فقالوا : إن بيع العينة مكروه خروجا من الخلاف (2) .

المطلب الثاني

أنواع مراعاة الخلاف وأدلة حجيته ومن يقرر مراعاة الخلاف وشروطه

أولا- أنواع مراعاة الخلاف :

من التعاريف التي أوردناها آنفا يمكن شطر هذه القاعدة إلى شطرين :

1. مراعاة الخلاف ابتداء ، وهو ما يطلق عليه (الخروج من الخلاف) ، وذلك كأن يحكم المجتهد على مسألة بأنها مباحة ، ثم ينتقل إلى استحبابها خروجا من خلاف من أوجبها ، وهذا هو الشائع في كتب الفقه عموما ، ويعد أشمل من الشطر الآخر .

2. مراعاة الخلاف بعد الوقوع ، وهو أن يحكم المجتهد على المسألة بالحرمة ، فإذا ما تورط فيها أحد حكم له بالكراهية أو الإباحة اعتمادا على دليل المخالف ، وأكثر ما نجد ذلك عند المالكية .