ص -152- المشتري بعد أمره له غير قبض له؛ لأنه لم يستول عليه، ومن ثم لم يضمنه أيضا في أعرني ظرفك، واجعل المبيع فيه، ولا يضمن البائع الظرف؛ لأنه استعمله في ملك المشتري بإذنه، ومن ثم ضمنه المسلم إليه في نظير ذلك؛ لأنه استعمله في ملك نفسه.

"ولو أبرأه المشتري عن الضمان لم يبرأ في الأظهر"؛ لأنه إبراء عما لم يجب، وهو باطل، وإن وجد سببه "ولم يتغير الحكم" السابق، وفائدة هذا خلافا لمن زعم أنه لا فائدة له مع ما قبله نفي توهم عدم الانفساخ إذا تلف، وأن الإبراء كما لا يرفع الضمان لا يرفع الفسخ بالتلف، ولا المنع من التصرف "وإتلاف المشتري" الأهل للمبيع حسا، أو شرعا يعني: المالك، وإن لم يباشر العقد، ولا وكيله، وإن باشر بل هو كالأجنبي، وإن أذن له المالك في القبض وإتلاف قنه بإذنه "قبض" له "إن علم" أنه المبيع، ولم يكن لعارض يبيحه فخرج قتله لردته، أو نحو تركه للصلاة، أو زناه بأن زنى ذميا محصنا ثم حارب ثم أرق، أو قطعه الطريق، وهو إمام، أو نائبه، وإلا كان قابضا؛ لأنه لا يجوز له لما فيه من الافتيات على الإمام فلا نظر لكونه مهدرا وقتله لصياله عليه، أو لمروره بين يديه، وهو يصلي بشرطه أو لقتاله مع بغاة، أو مرتدين، أو قودا فهو في هذه الصور كلها غير قبض علم أنه المبيع أو جهل؛ لأنه لما أتلفه بحق كان تلفه واقعا عن ذلك الحق دون غيره "وإلا" يعلم أنه المبيع، وكان بغير حق أيضا "فقولان" في أن إتلافه قبض أو لا وهما "كـ" القولين في "أكل المالك طعامه المغصوب" حال كونه "ضيفا" للغاصب جاهلا أنه طعامه أظهرهما أنه يصير قابضا تقديما للمباشرة فكذا هنا أيضا، وفي معنى إتلافه كما مر ما لو اشترى أمة فأحبلها أبوه، أو سيد من مكاتبه، أو وارث من مورثه شيئا ثم عجز المكاتب، أو مات المورث أما غير الأهل كغير مكلف فإتلافه ليس قبضا بل ينفسخ به العقد ويلزمه بدله وعلى البائع رد ثمنه لوليه إن قبضه

"والمذهب أن إتلاف البائع" المبيع قبل قبضه، أو بعده، وهو فاسد كأن كان للبائع الحبس، ومن إتلافه نحو بيعه ثانيا لمن تعذر استرداده منه "كتلفه" بآفة ومر أنه ينفسخ فكذا هنا لتعذر الرجوع عليه بقيمته؛ لأنه مضمون عليه بالثمن فإذا أتلفه سقط الثمن، ولو استوفى منافعه لم يلزمه لها أجرة لضعف ملك المشتري وكونه من ضمان البائع وتنزيلا للمنافع منزلة العين التي لو أتلفها لم تلزمه قيمتها، وإنما ملك المشتري الفوائد الحادثة بيد البائع قبل القبض؛ لأنها أعيان محسوسة مستقلة فلا تبعية فيها لغيرها فاندفع ما أطال به الأذرعي هنا "والأظهر أن إتلاف الأجنبي" الملتزم بغير حق للمبيع في غير عقد الربا، وإن أذن له البائع، أو المشتري فيه لعدم استقرار ملكه، أو كان عبدا للبائع، ولو بإذنه، أو للمشتري لكن بغير إذنه، والفرق شدة تشوف الشارع لبقاء العقود "لا يفسخ" البيع لقيام بدل المبيع مقامه، وإنما انفسخت الإجارة بغصب العين إلى انقضاء المدة؛ لأن الواجب ثم المال، وهو من غير جنس المعقود عليه فلم يقم مقامه بخلافه هنا "بل يتخير المشتري" على التراخي لفوات العين المقصودة "بين أن يجيز" وحينئذ ففي رجوعه للفسخ خلاف والأوجه منه نعم "ويغرم الأجنبي" البدل "أو" يستعملها الفقهاء كثيرا في حيز بين بمعنى الواو لامتناع بقائها على أصلها لمنافاته لوضع بين "يفسخ" وحينئذ يقدر ملك البائع للمبيع قبيل الفسخ فيلزمه تجهيز القن نظير ما مر خلافا

ج / 2