ص -210- لتعذرهما قبل العقد فألغيا وفي مثله في البيع يتخير البائع ولا خيار هنا ا هـ وقد علمت رده مما تقرر وأنه لا تعذر لإمكان شرطهما في العقد قال البغوي: ولو وكل في تزويجها بنحو خمر فزوج بقدر مهر المثل صح أي ولا نظر للمخالفة هنا لأن حقيقتها لم توجد إذ تسمية الخمر موجبة لمهر فأتى بمثلها لا بما يخالفها ويقاس بذلك ما في معناه كأن يزوجها في صورة اشتراط العوض الفاسد بمهر المثل قال ولو وكل في تزويجها بشرط أن يحلف الزوج بطلاقها بعد العقد أنه لا يشرب الخمر صح التوكيل والتزويج بخلاف لا تزوجها إذا لم يحلف لا يصح التزويج أي إذا لم يحلف ا هـ ويفرق بأنه في الأول لم يشرط عليه شيئا في العقد ولا قبله بل بعده وهو غير لازم فلم يجب امتثاله بخلاف الثاني فإنه بسبيل من وجوده ولو فاسدا بأن لا يزوجه الأبعد ولا يزوج أيضا "غير كفء" بل لو خطبها أكفاء متفاوتون لم يجز تزويجها ولم يصح بغير الأكفاء لأن تصرفه بالمصلحة وهي منحصرة في ذلك وإنما لم يلزم الولي الأكفاء لأن نظره أوسع من نظر الوكيل ففوض الأمر إلى ما يراه أصلح ولو استويا كفاءة وأحدهما متوسط والآخر موسر تعين الثاني كما قاله بعضهم ومحله إن سلم ما لم يكن الأول أصلح لحمق الثاني أو شدة بخله مثلا ولو قالت لوليها: زوجني من شئت جاز له أن يزوج من غير الكفء كما لو قال لوكيله زوجها من شاءت فزوجها بغير كفء برضاها. "وغير المجبر" كالأب في الثيب "إن قالت له وكل وكل" وله التزويج بنفسه فإن قالت له وكل ولا تزوج فسد الإذن لأنه صار للأجنبي ابتداء نعم إن دلت قرينة ظاهرة على أنها إنما قصدت إجلاله صح كما بحثه الأذرعي "وإن نهته" عن التوكيل "فلا" يوكل عملا بإذنها كما يراعى إذنها في أصل التزويج "وإن قالت" له "زوجني" وأطلقت فلم تأمره بتوكيل ولا نهته عنه "فله التوكيل في الأصح" لأنه بالإذن صار وليا شرعا أي متصرفا بالولاية الشرعية فملك التوكيل عنه وبه فارق كون الوكيل لا يوكل إلا لحاجة ويلزم الوكيل الاحتياط هنا نظير ما مر ولو عينت للولي زوجا ذكره للوكيل فإن أطلق فمزوج منه لم يصح لأن التفويض المطلق مع أن المطلوب معين فاسد وفارق التقييد بالكفء في حالة الإطلاق بأنه ساعده اطراد العرف العام به وهو معمول به في العقود بخلاف التقييد بالمعين فإنه يقرب من التقييد بالعرف الخاص وهو لا يؤثر كبيع حصرم بلا شرط قطع في بلد عادتهم قطعه حصرما وبقولهم مع أن المطلوب معين مع الفرق المذكور يندفع ما قيل اعتراضا عليهم العبرة في العقود بما في نفس الأمر, وعدم تعيينه الزوج له لا يفسد إذنه إذ ليس فيه تصريح بالنكاح الممتنع بل إطلاق فكما يجوز ويتقيد بالكفء فكذلك يجوز هنا ويتقيد بالمعين وإنما بطل توكيل ولي الطفل في بيع ما له بما عز وهان لأنه إذن صريح في البيع الممتنع شرعا إذ أهل العرف إنما يستعملونه في الإذن في الغبن فليس هذا نظير ما نحن فيه وإنما نظيره أن يطلق التوكيل في بيع مال موليه والظاهر كما قاله السبكي أنه يصح ويتقيد بالمسوغ الشرعي ا هـ.

"ولو وكل" غير الحاكم "قبل استئذانها" يعني إذنها "في النكاح لم يصح" النكاح "على الصحيح" لأنه لا يملك التزويج بنفسه حينئذ فكيف يفوضه لغيره أما بعد إذنها وإن لم

ج / 3