ص -109- إنها أولى مطلقا, ثم إن استجمعت الشروط عند الموت بقيت على وصايتها وإلا فلا على أن ذلك لو قيل لم يحسن أيضا لعدم وجود محقق الأولوية حينئذ; لأنها إن استجمعت الشروط وجب توليتها, وإلا لم يجز وتزوجها لا يبطل وصايتها إلا إن نص عليه الموصي وإن أبطل حضانتها بشرطه "أولى" بإسناد الوصية إليها بل وبتفويض القاضي حيث لا وصية أمرهم إليها "من غيرها"; لأنها أشفق عليهم قال الأذرعي وإنما يظهر كونها أولى إن ساوت الرجل في الاسترباح ونحوه من المصالح التامة. "وينعزل الوصي" وقيم الحاكم بل والأب والجد "بالفسق" وإن لم يعزله الحاكم لزوال أهليته نعم تعود ولاية الأب والجد بعود العدالة; لأن ولايتهما شرعية بخلاف غيرهما لتوقفها على التفويض فإذا زالت احتاجت لتفويض جديد وكذا ينعزلون بالجنون والإغماء لا باختلال الكفاية بل يضم له القاضي معينا بل أفتى السبكي بحثا بأنه يجوز له ضم آخر للوصي بمجرد الريبة, ثم قال وظاهر كلام الأصحاب يقتضي المنع ا هـ والذي يظهر حمل الأول على قوة الريبة والثاني على ضعفها, ثم رأيت الأذرعي بحث ذلك وزاد أن هذا في متبرع أما من يتوقف ضمه على جعل فلا يعطاه إلا عند غلبة الظن لئلا يضيع مال اليتيم بالتوهم من غير دليل ظاهر, ويعزل القاضي قيمه بمجرد اختلال كفايته; لأنه الذي ولاه "وكذا القاضي" ينعزل بما ذكر "في الأصح" لزوال أهليته أيضا, ويتجه في فاسق ولاه ذو شوكة مع علمه بفسقه أنه لا يؤثر إلا طرو مفسق آخر أقبح; لأن موليه قد لا يرضى به "لا الإمام الأعظم" فإنه لا ينعزل بما ذكر لتعلق المصالح الكلية بولايته وخالف فيه كثيرون فنقل القاضي الإجماع فيه مراده به إجماع الأكثر.
"ويصح الإيصاء بقضاء الدين" ورد الحقوق "وتنفيذ الوصية من كل حر" سكران أو "مكلف" مختار نظير ما مر في الموصي بالمال, ومن ثم يأتي هنا نظير ما مر هناك فلو أوصى السفيه بمال وعين من ينفذه تعين على الأوجه وتنفيذ بالياء مصدرا هو ما في أكثر النسخ كأصله وغيره, وحكي عن خطه حذف الياء مضارعا قيل والأولى أولى إذ يلزم الثانية تكرار محض; لأنه قدم الوصية بقضاء الدين أول الفصل وحذف بيان ما تنفذ فيه ومخالفة أصله وفيه نظر; لأن الجار متعلق بيصح أيضا فلا تكرار وحذف ذلك يغني عنه قوله الآتي, ويشترط بيان ما يوصى فيه.
"ويشترط" في الموصي "في أمر الأطفال" والمجانين والسفهاء "مع هذا" المذكور من الحرية والتكليف وغيرهما مما أشرنا إليه "أن تكون له ولاية عليهم" مبتدأة من الشرع وهو الأب أو الجد المستجمع للشروط وإن علا دون الأم وسائر الأقارب والوصي والحاكم وقيمه ومنه أب أو جد نصبه الحاكم على مال من طرأ سفهه; لأن وليه الآن الحاكم دونهما, وبحث الأذرعي أنه لا يصح إيصاء الفاسق فيما تركه لولده من المال لسلب ولايته على ولده وهو معلوم من المتن. "وليس لوصي" توكيل إلا فيما يعجز عنه أو لا يتولاه مثله على ما مر في الوكالة ولا "إيصاء" استقلالا قطعا "فإن أذن له فيه" من الموصي وعين له شخصا أو فوضه لمشيئته بأن قال له أوص بتركتي فلانا أو من شئت فإن لم يقل بتركتي
ج / 3