ص -104- كان إهلاكا فيملكه الغاصب, وكذا لو غصب من اثنين شيئين وخلطهما كذلك فيملكهما أيضا بخلاف خلط متماثلين بغير تعد فإنه يصيرهما مشتركين ا هـ. وحينئذ فيتعين فرض ما هنا في خلط لا يقتضي ملك المخلوط للخالط وإلا بطلت الوصية ولا شركة وإلا بطلت في نصفه لاستلزام الشركة خروج نصف الموصى به عن ملك الموصي أو وارثه إلى ملك الخالط وفرع شيخنا رحمه الله على عدم الرجوع أن الزيادة الحاصلة بالجودة غير متميزة فتدخل في الوصية وفيه نظر لما تقرر أن الخلط إن كان بفعل الموصي أو مأذونه أو أجنبي وملك بطلت أو لا بفعل أحد أو أجنبي ولم يملك ولا شارك فكيف يملك الموصى له صفة لم تنشأ من الموصي ولا نائبه فالذي يظهر أنه يحمل على ما إذا لم تزد القيمة بذلك الخلط, وإلا وجب لمالك الجيد المختلط التفاوت بين ما حصل له بتقدير خلط غير الجيد به وما حصل للموصى له بتقدير خلط الجيد به.
"ولو أوصى بصاع من صبرة" معينة "فخلطها" هو أو مأذونه "بأجود منها" خلطا لا يمكن معه التمييز "فرجوع"; لأنه أحدث بالخلط زيادة لم يرض بتسليمها ولا يمكن بدونها "أو مثلها فلا" قطعا; لأنه لم يحدث تغييرا إذ لا فرق بين المثلين "وكذا بأردأ في الأصح" قياسا على تعييب الموصى به أو إتلاف بعضه, ولو تلفت إلا صاعا فهل يتعين للوصية علمت صيعانها أو لا أو يفرق كما في البيع بين المعلومة فينزل على الإشاعة والمجهولة فإذا بقي صاع منها تعين للوصية كل محتمل وعلى الأول الأقرب يفرق بأن الملك ثم قارن آخر الصيغة فنظرنا فيه بين تنزيله على المتبادر من الإشاعة أو عدمها وهنا لا ملك إلا بعد الموت والقبول ولا ندري هل تلك المعينة تبقى عنده أو لا فصححناها في صاع من الموجود منها عند الموت, ولم ننظر للمعلومة الصيعان وغيرها; لأن الوصية إحسان وبر والمقصود تصحيحها فيما ذكره الموصي ما أمكن ومر فيما لو أوصى بأحد رقيقيه فلم يبق إلا واحد ما يؤيد ما ذكرته "وطحن حنطة" معينة "وصى بها" أو ببعضها "وبذرها وعجن دقيق" وطبخ لحم وشيه وجعله وهو لا يفسد قديدا "وغزل قطن" أو جعله حشوا ما لم يتحد الموصى له بالثوب والقطن كما بحثه الأذرعي رحمه الله. ويلحق به نظائره بشرط أن لا يزول اسم أحد العينين بما فعله وجعل خشبة بابا وخبز فتيتا وعجين خبزا, والفرق بينه وبين تجفيف الرطب غير خفي إذ هو يقصد به البقاء فهو كخياطة ثوب مقطوع أوصي به وكتقديد لحم يفسد ويفرق بين هذا وخبز العجين مع أنه يفسد لو ترك بأن التهيئة للأكل في الخبز أغلب وأظهر منها في القديد "ونسج غزل وقطع ثوب قميصا" مثلا "وبناء وغراس في عرصة رجوع" إن كان بفعله أو بفعل مأذونه سواء أسماه باسمه أم قال بهذا أو بما في هذا البيت مثلا لإشعار ذلك كله بالإعراض هذا كله في المعين كما تقرر فلو أوصى بنحو ثلث ماله, ثم تصرف في جميعه ولو بما يزيل الملك لم يكن رجوعا; لأن العبرة بثلث ماله الموجود عند الموت لا الوصية ولو اختص نحو الغراس ببعض العرصة اختص الرجوع بمحله, وقد يراعى تغيير الاسم كما إذا أوصى بدار, ثم انهدمت في حياته بنفسها أو بفعل الغير فإنه رجوع في النقض دون العرصة والاسم أو بفعله فإنه رجوع في الكل لزوال الاسم عنه بالكلية
ج / 3