ص -97- الوارث أو الموصى له نصيبه بيع في الجناية نصيب الآخر, واستشكله الشيخان بأنه إن فديت الرقبة فكيف تباع المنافع وحدها. وأجيب بأنه معقول صرحوا به في بيع حق نحو البناء كما تقرر وبأنها تباع وحدها بالإجارة وفيه نظر; لأن الإجارة المحضة إنما تتصور في مؤقت بمعلوم, والمنفعة هنا ليست كذلك ولأن قضية الجواب الأول صحة بيع الموصى له المنفعة بغير الوارث مطلقا ولم يقولوا به فالذي يتجه في الجواب أن هذا بيع لضرورة الجناية فسومح فيه دون غيره ولو أوصى بأمة لرجل وبحملها لآخر فأعتقها مالكها لم يعتق الحمل; لأنه لما انفرد بالملك صار كالمستقل أو بما تحمله وقلنا بما مر أن الوصية تستغرق كل حمل وجد في المستقبل فأعتقها الوارث وتزوجت ولو بحر فعن بعضهم أن أولادها أرقاء, وصوب الزركشي رحمه الله انعقادهم أحرارا. ويغرم الوارث قيمتهم; لأنه بالإعتاق فوتهم على الموصى له ا هـ وهو عجيب مع قولهم الآتي في العتق لو كان الحمل لغير المعتق بوصية أو غيرها لم يعتق بعتق الأم فعلم أن الوجه هو الأول; لأن تعلق حق الموصى له بالحمل يمنع سريان العتق إليه فيبقى على ملكه.

"و" الأصح "أنه تعتبر قيمة العبد" مثلا "كلها" أي مع منفعته "من الثلث إن أوصى بمنفعته أبدا" أو مدة مجهولة; لأنه حال بينها وبين الوارث ولتعذر تقويم المنفعة بتعذر الوقوف على آخر عمره فيتعين تقويم الرقبة مع منفعتها فإن احتملها الثلث لزمت الوصية في الجميع, وإلا ففيما يحتمله فلو ساوى العبد بمنافعه مائة وبدونها عشرة اعتبرت المائة كلها من الثلث فإن وفى بها فواضح, وإلا كأن لم يف إلا بنصفها صار نصف المنفعة للوارث, والذي يتجه في كيفية استيفائها أنهما يتهايآنها "وإن أوصى بها مدة" معلومة "قوم بمنفعته ثم" قوم "مسلوبها تلك المدة, ويحسب الناقص من الثلث"; لأن الحيلولة له بصدد الزوال. فإذا ساوى بالمنفعة مائة وبدونها تلك المدة تسعين فالوصية بعشرة فإن وفى بها الثلث فواضح وإلا كان وفى بنصفها فكما مر كما هو ظاهر والكلام في الوصية بجميع المنافع فلو أوصى له ببعضها كلبن شاة فقط قومت بلبنها ثم خلية عنه أبدا أو إلى المدة المعلومة إن ذكرها ونظر في التفاوت أيسعه الثلث أم لا, ولو أوصى بالرقبة فقط لم تحسب من الثلث; لأن الرقبة الخالية من المنافع كالتالفة فلا قيمة لها أو بالمنفعة لواحد وبالرقبة لآخر فرد الأول رجعت المنفعة للوارث على الأوجه, ولو أعاد الدار بآلاتها عاد حق الموصى له بمنافعها.

"فرع" لو أوصى بأن يعطى خادم تربته أو أولاده مثلا كل يوم أو شهر أو سنة كذا أعطيه كذلك إن عين إعطاءه من ريع ملكه وإلا أعطيه اليوم الأول إن خرج من الثلث وبطلت الوصية فيما بعده; لأنه حينئذ لا يعرف قدر الموصى به في المستقبل حتى يعلم أيخرج من الثلث أو لا ومن ذلك ما لو أوصى لوصيه كل سنة بمائة دينار ما دام وصيا فيصح بالمائة الأولى إن خرجت من الثلث لا غير خلافا لمن غلط فيه.

"وتصح" الوصية "بحج تطوع" أو عمرته أو هما "في الأظهر" بناء على الأظهر من

ج / 3