ص -94- "تنبيه" وقع في الروضة هنا أنه لو أوصى بخدمة عبده سنة غير معينة كان تعيينها للوارث, ونازع فيه الأذرعي ثم قال ينبغي حملها على سنة متصلة بموته وكأنه أخذ هذا من نظيره الآتي أنه لو أوصى بمنفعة داره سنة حملت على السنة التي تلي الموت, وهو أخذ ظاهر إلا أن يفرق بأنه هنا أبقى للوارث شركة في المنافع إذ ما عدا الخدمة من نحو كتابة وبناء له خلافا لابن الرفعة كما تقرر وعند بقاء حق للوارث تكون الخيرة في تسليم ما عداه إليه; لأنه أصلي والموصى له عارض فلقوة حقه كان التعيين إليه, وأما ثم فلم يبق له حقا في المنفعة فلم يعارض حق الموصى له فانصرف حقه لأول سنة تلي الموت إذ لا معارض له فيها فتأمله ومما يؤيد ذلك قول القاضي لو أوصى بثمرة هذا البستان سنة, ولم يعينها فتعيينها للوارث أي; لأنه بقيت له المنافع غير الثمرة فهو كالوصية بالخدمة فيما ذكر "ويملك الموصى له" بالمنفعة وكذا بالغلة إن قامت قرينة على أن المراد بها مطلق المنفعة أو اطرد العرف بذلك فيما يظهر نظير ما مر "منفعة" نحو "العبد" الموصى بمنفعته فليست إباحة ولا عارية للزومها بالقبول. ومن ثم جاز له أن يؤجر ويعير ويوصي بها ويسافر به عند الأمن, ويده يد أمانة وورثت عنه, ومحل ذلك في غير مؤقتة بنحو حياته على اضطراب فيه, وإلا كانت إباحة فقط كما لو أوصى له بأن ينتفع أو يسكن أو يركب أو يخدمه فلا يملك شيئا مما مر, ويأتي لأنه لما عبر بالفعل وأسنده إلى المخاطب اقتضى قصوره على مباشرته بخلاف منفعته أو خدمته أو سكناها أو ركوبها خلافا لابن الرفعة, والتعبير بالاستخدام كهو بأن يخدمه بخلاف الخدمة كما هو واضح, ويستقل الموصى له بتزويج العبد أي إن كانت الوصية مؤبدة وإلا احتيج إلى إذن الوارث أيضا فيما يظهر كما أنه لا بد من رضاهما في الأمة مطلقا "و" يملك أيضا "أكسابه المعتادة" كاحتطاب واصطياد وأجرة حرفة; لأنها أبدال المنافع الموصى بها "لا النادرة" كهبة ولقطة إذ لا تقصد بالوصية "وكذا مهرها" أي الأمة إذا وطئت بشبهة أو نكاح يملكه الموصى له بمنافعها "في الأصح"; لأنه من نماء الرقبة كالكسب, وكما يملكه الموقوف عليه, وما لا في الروضة وأصلها إلى أنه ملك لورثة الموصي, وفرق الأذرعي بينه وبين الموقوف عليه بأن ملك الثاني أقوى لملكه النادر والولد بخلاف الأول. ويملك الوارث الرقبة هنا لا ثم قال غيره ولأنه يملك الرقبة على قول فقوي الاستتباع بخلافه هنا ورد هذا بأن الموصى له بالمنفعة أبدا قيل فيه أنه يملك الرقبة أيضا, ويرد الأولان بأن الموصى له يملك الإجارة والإعارة والسفر بها وتورث عنه المنفعة ولا كذلك الموقوف عليه فكان ملك الموصى له أقوى وعدم ملكه النادر إنما هو لعدم تبادر دخوله, والولد إنما هو لما يأتي ولأنه جزء من الأم وهو لا يملكها لا أن ذلك لضعف ملكه, ومن ثم كان المعتمد ملكه المهر وفاقا للإسنوي وغيره, وأنه فيما إذا أبدت المنفعة لا يحد لو وطئ بخلاف الموقوف عليه لما تقرر من أن ملكه أضعف وأيضا فالحق في الموقوفة للبطن الثاني, ولو مع وجود البطن الأول ولا حق هنا في المنفعة لغير الموصى له فاندفع ما قيل الوجه التسوية بينهما أو وجوب الحد في الوصية دون الوقف, والأوجه في أرش البكارة أنه للورثة; لأنه بدل إزالة جزء من البدن الذي هو ملك لهم ولو

ج / 3