ص -85- بها ثم, وأما هنا فالعرف العام مقدم عليها وإن اشتهرت وهو قاض بتخصيص البقر بالأهلي فعمل به هنا فإن انتفى العرف العام فاللغة ما أمكن فالخاص ببلد الموصي فاجتهاد الوصي فالحاكم فيما يظهر فتأمله, ويفرق بين البابين بأن الأمر هنا منوط بغير الموصي من الورثة والموصى له فنظرنا إلى ما يتعارفونه ليكون حجة على أحد الفريقين للفريق الآخر, وثم منوط بالحالف فيما بينه وبين نفسه فأمرنا بالنظر لما هو الأصل وهو اللغة والحاصل أن التنازع هنا أوجب تقديم العرف العام; لأنه القاطع له بواسطة أنه يغلب على الظن أن الموصي أراده, وعدم التنازع ثم أوجب الرجوع للأصل; لأنه لم يعارضه شيء, ثم بعد العرف العام هنا واللغة ثم ألحقوا بكل ما يناسبه من المراتب المذكورة "والمذهب حمل الدابة" وهي لغة كل ما يدب على الأرض "على فرس وبغل وحمار" أهلي وإن لم يمكن ركوبها خلافا لما في التتمة فيعطى أحدها في كل بلد عملا بالعرف العام وزعم خصوصه بأهل مصر ممنوع كزعم أن عرفهم يخصها بالفرس كالعراق بخلاف سائر البلاد, ويتعين أحدها إن لم يكن له عند الموت غيره أو إن ذكر مخصصه كالكر والفر أو القتال للفرس وألحق بها إذا قال ذلك قيل اعتيد القتال عليه وكالحمل للأخيرين وحينئذ لا يعطى إلا صالحا له أخذا مما مر فإن اعتيد على البراذين أو البقر أو الجمال دخلت على نزاع فيه فيعطى أحدها ولو لم يكن له عند موته واحد من الثلاث بطلت وبحث البلقيني والأذرعي وسبقهما إليه صاحب البيان الصحة ويعطى من غيرها إن كان له نعم أو غيرها لتعين المجاز بتعين الواقع كما لو وقف على أولاده, وليس له إلا أولاد ولد وكما لو قال من شياهي وليس له إلا ظباء, "ويتناول الرقيق صغيرا وأنثى ومعيبا وكافرا وعكوسها" وخنثى لصدق الاسم نعم إن خصصه تخصص نظير ما مر, ففي يقاتل معه أو يخدمه في السفر يتعين الذكر وكونه في الأولى سليما من نحو عمى وزمانة ولو غير بالغ وفي الثانية سليما مما يمنع الخدمة عرفا, ويحضن ولده تتعين الأنثى ويظهر في يتمتع به تعين الأنثى السليمة من مثبت خيار النكاح, "فرع" بحث بعضهم في الوصية بطعام أنه يحمل على عرفهم دون عرف الشرع المذكور في الربا والوكالة, ويوجه بأن هذا لم يشتهر فيبعد قصده ويوافقه إفتاء جمع يمنيين فيمن أوصى بغنم وحب لمن يقرءون عليه بإجراء ذلك على عادتهم المطردة به في عرف الموصي.

"وقيل إن أوصى بإعتاق عبد" أو أمة تطوعا "وجب المجزئ كفارة"; لأنه المعروف في الإعتاق أو يرد بأن المعروف في الوصية عدم التقييد بذلك فقدم وكفارة ضبطه بخطه بالنصب وهو إما على نزع الخافض وإن كان شاذا أو حال أو تمييز أو مفعول لأجله مرادا به التكفير لا به لفساد المعنى, "ولو أوصى بأحد رقيقه" مبهما "فماتوا أو قتلوا قبل موته" ولو قتلا مضمنا أو أعتقهم أو باعهم مثلا "بطلت" الوصية إذ لا رقيق له عند الموت, ويفرق بين هذا وبين ما مر في الحمل واللبن إذا تلفا تلفا مضمنا فإن الوصية في بدلهما بأن الوصية ثم بمعين شخصي فتناولت بدله وهنا بمبهم وهو لا بدل له فاشترط وجود ما يصدق عليه عند الموت, وحينئذ يكون بدله مثله لتيقن شمول الوصية له حينئذ بخلاف التالف قبله فإنه

ج / 3