ص -75- تقررأن المدين لو مات عن تركة غائبة إلا أعيانا أوصى بها, وهي تخرج من الثلث أن الأمر يوقف إلى حضور الغائب ولا تباع تلك الأعيان في الدين نظرا لمنفعة الغرماء; لأن فيه ضررا لأصحابها ببيعها مع احتمال أنها ملكهم بتقدير سلامة الغائب لكن أخذ بعضهم من الإجماع على تقديم الدين مع رهن التركة به أنها تباع, ثم إن وصل الغائب بان بطلان البيع وإلا فلا واستدل لذلك بفروع لا تدل إلا لتبين بطلان البيع بوصول الغائب وهذا لا نزاع فيه, وإنما الذي يظهر فيه النزاع الإقدام على بيع الأعيان قبل تلف الغائب نعم لو ترتب على وقفها ضرر خوف تلفها أو نحوه باعها الحاكم وحفظ ثمنها إلى تبين الأمر, وأفتى ابن الصلاح بأنه لو باع الحاكم مال غائب في دينه فقدم وأبطل الدين بان بطلان بيع الحاكم كما اعتمدوه خلافا لقول الروياني يمضي بيعه, ويعطى الغائب ثمن ما باعه وإن تبعه القمولي وقد قال بعضهم هذا لا يوافق مذهبنا بل مذهب أبي حنيفة.
فصل في بيان المرض المخوف
والملحق به المقتضي كل منهما للحجر عليه فيما زاد على الثلث وعقبه بالصيغة لما يأتي.
"إذا ظننا المرض مخوفا" لتولد الموت عن جنسه "لم ينفذ" بفتح فسكون فضم فمعجمة "تبرع زاد على الثلث"; لأنه محجور عليه في الزيادة لحق الورثة, قيل إن أريد عدم النفوذ باطنا لم ينظر لظننا بل لوجوده, وإن ظنناه غيره أو ظاهرا خالف الأصح من جواز تزويج الولي من أعتقت فيه وإن لم تخرج من الثلث; لأنها حرة ظاهرا, ثم بعد موته إن خرجت من الثلث أو أجاز الورثة استمرت الصحة وإلا فلا, وأجاب الزركشي بأن المراد بعدم النفوذ الوقف أي وقف اللزوم والاستمرار لا وقف الصحة لينتظم الكلامان وقوله زاد على الثلث لا يلتئم مع قولهم الذي قدمه العبرة بالثلث عند الموت لا الوصية فإن أريد الثلث عنده لم ينظر لظننا أيضا قال الجلال البلقيني: وكان ينبغي له أن يقول لم ينفذ تبرع منجز فإن التبرع المعلق بالموت لا حجر عليه فيه. ولو زاد على الثلث; لأن الاعتبار بالثلث عند الموت, وهذا إنما يعرف بعد الموت وأما المنجز فيثبت حكمه حالا فيحجر عليه فيما زاد على الثلث ا هـ وفي جميعه نظر كجواب الزركشي; لأن وقف اللزوم الذي ذكره لا يتقيد بظننا كما هو واضح مما تقرر في مسألة العتيقة, وما ذكر عن الجلال عجيب مع ما تقرر في الثلث أنه لا يعتبر إلا عند الموت مطلقا وفي مسألة العتيقة أنها تزوج حالا مع كونها كل ماله اعتبارا بالظاهر من صحة التصرف الآن فلا فرق بين المنجز والمعلق والذي يندفع به جميع ما اعترض به عليه أن كلامه الآتي مبين لمراده مما هنا أن محله فيما إذا طرأ على المرض قاطع له من نحو غرق أو حرق فحينئذ إن كنا ظننا المرض مخوفا بقول خبيرين لم ينفذ تبرع زاد على الثلث حينئذ منجزا كان أو معلقا بالموت, وإن كنا ظنناه غير مخوف وحملنا الموت على نحو الفجأة لكونه نحو جرب أو وجع ضرس نفذ المنجز, وإن زاد على الثلث حينئذ فاتضح أن اعتبار الثلث حين طرو القاطع لا يخالف ما مر أن العبرة فيه
ج / 3