ص -69- رافعا له من أصله إلا أن يقال هو ملك ضعيف جدا فلا يقتضي ملك الزوائد كالهبة قبل القبض وهذا أقرب "والعبرة في كونه وارثا بيوم الموت" أي وقته دون القبول كما يعلم مما سأذكره في مبحثه فلو أوصى لأخيه فحدث له ابن قبل موته فوصية لأجنبي أو ولد ابن فمات قبله فوصية لوارث "والوصية لكل وارث بقدر حصته" مشاعا كنصف وثلث "لغو"; لأنه يستحقه بغير وصية, ويظهر أنه لا يأثم بذلك; لأنه مؤكد للمعنى الشرعي لا مخالف له بخلاف تعاطي العقد الفاسد "وبعين هي قدر حصته" كأن ترك ابنين ودارا وقنا قيمتهما سواء فخص كلا بواحد "صحيحة وتفتقر إلى الإجازة في الأصح" لاختلاف الأغراض بالأعيان, ولذا صحت ببيع عين من ماله لزيد ولو وصى للفقراء بشيء لم يجز للوصي أن يعطي منه شيئا لورثة الميت ولو فقراء كما نص عليه الشافعي رضي الله عنه في الأم حيث قال في قول الموصي ثلث مالي لفلان يضعه حيث يراه الله تعالى أي أو حيث يراه هو أنه لا يأخذ منه لنفسه شيئا ولا يعطي منه وارثا للميت; لأنه إنما يجوز له ما كان يجوز للميت بل يصرفه في القرب التي ينتفع بها الميت, وليس له حبسه عنده ولا إيداعه لغيره ولا يبقى منه في يده شيئا يمكنه أن يخرجه ساعة من نهار وفقراء أقاربه أولى, ثم أحفاده, ثم جيرانه والأشد تعففا وفقرا أولى ا هـ ملخصا وكأنه أراد بأحفاده محارمه من الرضاع لينتظم الترتيب, وإنما أخذ الواقف الفقير مما وقفه على الفقراء; لأن الملك ثم لله فلم ينظر إلا لمن وجد فيه الشرط وهنا الحق لبقية الورثة وللميت فلم يعط وارثه وقضية تعليله رضي الله عنه عدم إعطاء الوارث بما ذكر أن بقية الورثة لو رضوا بإعطاء الوارث الفقير جاز وهو محتمل; لأن الوصية له إذا نفذت برضاهم مع التصريح به فأولى إذا دخل ضمنا ولك رده بمنع دخوله فيها هنا بالكلية لما يأتي أنه لا يوصى له عادة فلا تتصور الإجازة حينئذ بخلاف ما إذا نص عليه وهذا هو الأوجه وللموصى به شروط منها كونه قابلا للنقل بالاختيار فلا تصح بنحو قود وحد قذف لغير من هو عليه ولا بحق تابع للملك كخيار وشفعة لغير من هي عليه لا يبطلها التأخير لنحو تأجيل الثمن وكونه مقصودا بأن يحل الانتفاع به شرعا فتصح بعين مملوكة للغير كما يأتي "وتصح بالحمل" الموجود واللبن في الضرع وبكل مجهول ومعجوز عن تسليمه وتسلمه ويظهر في الوصية باللبن الموجود أخذا مما ذكر في الحمل أن العبرة بما وجد عند الوصية دون ما حدث بعد, وأنه يقبل قول الوارث في قدره بيمينه وأنه لو انفصل وضمن كانت الوصية في بدله, وإلا فلا "ويشترط" لصحة الوصية به "انفصاله حيا لوقت يعلم وجوده عندها" أي الوصية أما في الآدمي فيأتي فيه ما تقرر في الوصية له, وأما في غيره فيرجع لأهل الخبرة في مدة حمله ولو انفصل حمل الآدمية بجناية مضمونة نفذت الوصية فيما ضمن به بخلاف حمل البهيمة; لأن الواجب فيه ما نقص من قيمة أمه ولا تعلق للموصى له بشيء منه, وإنما لم يفرقوا فيما مر في الموصى له بين المضمون وغيره; لأن المدار فيه على أهلية الملك كما مر ويصح القبول قبل الوضع; لأن الحمل يعلم وتعبيرهم بالحي للغالب إذ لو ذبحت الموصى بحملها فوجد ببطنها جنين أحلته ذكاتها وعلم وجوده عند الوصية ملكه الموصى له كما هو ظاهر

ج / 3