وهم يستدلون لما ذهبوا إليه بأن الشفعة حق ثبت على خلاف الأصل؛ لأن الأصل حرية المالك في أن يبيع لمن يشاء ولو لم يكن شريكا أو جارا له؛ وإذا، فلا يصح التوسع في إعطاء هذا الحق، بل يجب الوقوف في ذلك على ما ورد به النص عن الرسول

صلى الله عليه وسلم ، وفي هذا يروون أحاديث غير قليلة، ومنها: قضى رسول الله بالشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقفت الحدود، وصرفت الطرق فلا شفعة.

وفضلا عن الإمام الشافعي نفسه، نذكر لإثبات هذا الرأي من الشافعية الإمام الغزالي إذ يقول: «فلا شفعة للجار عندنا وإن كان ملاصقا.»

23

والرملي يصرح بهذا أيضا فيقول: «ولا شفعة إلا لشريك في العقار ولو ذميا.»

24

ويوجب تأويل الأحاديث التي جاءت في إثباتها للجار، وذلك بحملها على الشريك لأن ملك كل شريك مجاور لملك صاحبه، فكل منهما جار للآخر.

25

ونحن نرى أن الحكمة في إثبات حق الشفعة للشريك، وهو دفع الضرر عنه، يوجب إثباتها للجار أيضا كما ذهب إليه الأحناف، وبخاصة ولن يضار البائع ولا الأجنبي الدخيل الذي اشترى المشفوع فيه: فالأول سيأخذ نفس الثمن الذي أخذ به المشتري الأجنبي، وهذا سيسترد ما دفعه من ثمن وتكاليف، والشريعة الإسلامية شريعة معان وقياس، لا ألفاظ، فكيف وقد ورد الحديث بإثباتها للجار!

هذا من ناحية الفقه الإسلامي، أما القانون المدني الجديد فإن المادة 936 منه جعلت للجار أن يأخذ بالشفعة في حالات خاصة، ومن هذه الحالات أن يكون للأرض المبيعة حق ارتفاق على أرض الجار، أو كان حق الارتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة؛ ومنها أن تكون أرض الجار ملاصقة للأرض المبيعة من جهتين، وأن تساوي في القيمة نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل.

26

وهذه مسألة أخرى في الشفعة يختلف فيها أبو حنيفة أيضا وبعض الفقهاء، وهي خاصة ببعض ما يسقط الشفعة للشفيع بعد أن ثبت له الحق فيها، وقد ذكرها الإمام أبو يوسف بقوله: وإذا اشترى الرجل الدار وسمى (أي من الثمن) أكثر مما أخذها به، فسلم ذلك الشفيع، ثم علم بعد ذلك أنه أخذها بدون ذلك؛ فإن أبا حنيفة رضي الله عنه كان يقول: هو على شفعته؛ لأنه إنما سلم بأكثر من الثمن، وبه نأخذ. وكان ابن أبي ليلى يقول: لا شفعة له؛ لأنه قد سلم ورضي.

27

وقد زاد الإمام السرخسي هذه المسألة وضوحا وأتى فيها بصور قد تبدو متقاربة ولكن الحكم يختلف فيها عند بعض الفقهاء، وهو كشأنه دائما يستدل لكل رأي بذكر دليله الذي يستدل به صاحبه.

28

إنه أولا: يذكر أنه لو أخبر الشفيع أن الثمن ألف درهم فسلم الشفعة، فإن كان أكثر فتسليمه صحيح، وإن كان أقل فله الشفعة. وقال ابن أبي ليلى: لا شفعة له في الوجهين؛ لأنه أسقط حقه بعدما وجبت له الشفعة ورضي بمجاورة المشتري، فليس له أن يطلب الشفعة وإبعاد المشتري بعد أن رضي به.

ثم يحتج بعد هذا لأبي حنيفة وأصحابه بأن الشفيع قد أسقط حقه، بشرط أن يكون الثمن ألف درهم؛ لأنه بنى تسليمه على ما أخبر به، فكأنه قال: سلمت إن كان الثمن ألفا. وإنما أقدم على إسقاط حقه لغلاء الثمن في رأيه، أو لعدم استطاعته تحصيل الألف، وهذا المعنى لا يزول إذا كان الثمن أكثر من ألف، بل يزداد. فأما إذا كان الثمن أقل من ألف، فقد انعدم السبب الذي من أجله رضي بإسقاط حقه. فيكون له أن يطلب الشفعة.

وهذا لأن الأخذ بالشفعة شراء، وقد يرغب الإنسان شراء شيء ما بثمن معين، ولا يرغب إذا كان الثمن أكثر، ولو سلم الشفعة قبل الشراء كان تسليمه باطلا؛ لأنه يكون قد تنازل عن حق لم يثبت له بعد، إذ لم يوجد بعد سببه، والإسقاط قبل وجود سبب الوجود يكون لغوا؛ مثله في هذا مثل الإبراء عن الثمن قبل البيع فيكون لغوا لا أثر له.

وثانيا، يعرض هذه الصور: (أ)

لو أخبر المشتري أن الثمن هو شيء من المكيلات أو الموزونات فرغب عن الشفعة وتنازل عنها، فإذا الثمن من جنس آخر أقل أو أكثر قيمة مما أخبر به أولا، فهو على شفعته وله أن يطلبها؛ لأن الإنسان قد يتيسر له في الشراء جنس دون جنس من المثليات التي تدفع ثمنا، فكأنه قال: سلمت الشفعة إن كان الثمن مقدار كذا مما يكال أو يوزن. (ب)