14

ويرى الشافعي أن شرط البراءة من العيوب المجهولة باطل، إلا أن يكون عيبا في باطن الحيوان فله في ذلك قولان، وله في البيع بشرط البراءة من كل عيب قولان أيضا: أحدهما أن العقد فاسد، والثاني أنه صحيح والشرط باطل.

15

وقد أطال صاحب المبسوط في الاحتجاج أولا للإمام الشافعي، ثم عقب عليه بالاحتجاج لما يراه أبو حنيفة وأصحابه.

16

وذلك أن الشافعي يحتج بنهي النبي

صلى الله عليه وسلم

عن بيع الغرر، وهذا بيع غرر؛ لأن المشتري لا يدري حال المعقود عليه، وأيضا فإن موجب العقد أن يستحق المشتري المعقود عليه سليما، وهذا الشرط يمنع من ذلك، فيكون مثله مثل شرط يمنع الملك للمشتري؛ ولأن البائع من ناحية ثالثة، يكون قد التزم بهذا الشرط تسليم المجهول بالتزامه تسليم المبيع على الصفة التي هو عليها حال العقد، وهذا ما لا يعلمه المشتري؛ ومن كل ذلك يكون العقد غير صحيح، بخلاف ما إذا سمى البائع العيب، فإن ما يلتزم تسليمه بالعقد حينئذ يكون معلوما، فيكون العقد صحيحا.

وهكذا نرى الشافعي لا يجيز العقد بهذا الشرط، استنادا إلى قواعد الفقه العامة؛ ومنها النهي عن بيع الغرر، وعدم صحة الإبراء من الحقوق المجهولة، وهذا وذاك يمنع صحة العقد.

أما أبو حنيفة، فيستند إلى أمرين: قول الرسول

صلى الله عليه وسلم : «المسلمون عند شروطهم إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا.» والثاني اتفاقهم

17

على صحة البيع بشرط البراءة من كل عيب. فهذا يزيد بن ثابت قد ابتاع مملوكا من عبد الله بن عمر، بشرط البراءة من كل عيب، ثم طعن فيه بعيب، فاختصما إلى سيدنا عثمان بن عفان رضي الله عنه، فطلب أن يحلف البائع بالله أنه باعه وما به عيب يعلمه وكتمه عنه، فنكل عن اليمين، فرده عليه، ومعنى هذا أنه لو كان قد حلف على صحة الواقعة ، للزم البيع ولم يستطع المشتري أن يفسخه، فيدل على أن البيع بهذا الشرط إن هذا صح يكون جائزا.

ثم الإبراء عن الحقوق المجهولة يصح، بدليل أن النبي

صلى الله عليه وسلم

بعث علي بن أبي طالب ليصالح بني جذيمة، فأعطاهم دية ما فقدوا من دماء وأموال ثم بقي في يديه بعض المال، فأعطاه لهم، وقال هذا لكم عما لا تعلمونه ولا يعلمه رسول الله

صلى الله عليه وسلم ، فبلغ ذلك الرسول فسر منه، فهذا دليل جواز الصلح عن الحقوق المجهولة، فضلا، عن أن الإبراء عن الحقوق المجهولة هو إسقاط لها، فيصح عن المعلوم والمجهول منها؛ لأنه لا يحتاج إلى التسليم، فتكون الجهالة هنا غير مؤدية إلى المنازعة.

والقول بأن الشرط يمنع موجب العقد أو مقتضاه، وهو تسليم المبيع سليما - وهذا ما لا يقدر عليه البائع ما دام المبيع معيبا، وكل شرط كذلك لا يصح ويفسد العقد به - قول غير صحيح؛ لأن مقتضى العقد هو لزومه، والبائع بهذا الشرط قد التزم تسليم المبيع على ما هو عليه، وذلك مقدور عليه بلا ريب، والقدرة على التسليم شرط جواز العقد، فكيف يقال إنه يكون هنا موجبا لفساده؟

هكذا يستدل أبو حنيفة وأصحابه، ولكننا نلاحظ أن الاستدلال بما كان من سيدنا علي رضي الله عنه مع بني جذيمة غير صحيح، فإن صاحب المبسوط أشار إلى الحادثة بإيجاز شديد، على حين أننا حين نرجع إليها مبسوطة كما رواها ابن هشام في سيرته، يظهر لنا أنه ليس فيها إبراء عن حقوق مجهولة.

18

والأمر أن الرسول

صلى الله عليه وسلم

أرسل بعد فتح مكة السرايا فيما حولها يدعو إلى الله عز وجل، ولم يأمرهم بقتال، وكان من بعث خالد بن الوليد، وأمره أن يسير بأسفل تهامة داعيا، ولم يبعثه مقاتلا؛ لكنه وطئ بني جذيمة فأصاب منهم، بعد أن سلموا السلاح بناء على طلبه، وبناء على قوله لهم: قد وضعت الحرب وأمن الناس.

فلما بلغ ذلك الرسول

صلى الله عليه وسلم

رفع يديه إلى السماء، ثم قال: «اللهم إني أبرأ إليك مما صنع خالد بن الوليد.» وهنا، نترك ابن هشام يتم القصة كما رواها عن ابن إسحاق، فيقول: ثم دعا رسول الله