أحدهما : قاله في القديم أنه يثبت به المحرم كما يثبت به التحريم .

والقول الثاني : نص عليه في الإملاء أنه لا يثبت به المحرم ، وإن ثبت به التحريم ، | لأنه تعلق به التحريم تغليظا فاقتضى أن ينفي عنه المحرم تغليظا . |

| مسألة

قال الشافعي : ' فإن وطئ أختها قبل ذلك اجتنب التي وطئ آخرا وأحببت أن | يجتنب الولي حتى يستبرئ الآخرة ' .

قال الماوردي : وهذا كما قال إذا وطئ أمته ثم وطئ أختها بالملك قبل تحريم تلك فلا | حد عليه وإن جاءت بولد لحق به وتكون الأولى على إباحتها ، والثانية على تحريمها ؛ لأنه | وطئها حراما فلم تحل به الثانية ولم تحرم به الأولى وعليه أن يجتنب الثانية لتحريمها | ويستحب أن يجتنب الأولى حتى تستبرئ الثانية نفسها لئلا يجتمع ماؤه في أختين وبالله | التوفيق . |

| مسألة

قال الشافعي : ' فإذا اجتمع النكاح وملك اليمين في أختين أو أمة وعمتها أو | خالتها فالنكاح ثابت لا يفسخه ملك اليمين كان قبل أو بعد وحرم بملك اليمين لأن النكاح | يثبت حقوقا له وعليه ولو نكحهما معا انفسخ نكاحهما ولو اشتراهما معا ثبت ملكهما ولا | ينكح أخت امرأته ويشتريها على امرأته ولا يملك امرأته غيره ويملك أمته غيره فهذا من | الفرق بينهما ' .

قال الماوردي : قد مضى الكلام في الجمع بين أختين بعد نكاح في الجمع بينهما | بملك اليمين فأما إن جمع بينهما في أن عقد على أحدهما نكاحا واستمتع بالأخرى بملك | اليمين فهو حرام ؛ لأنه جمع بين أختين ، وإن اختلف سبب الجمع بينهما ؛ وإذا كان كذلك | لم يخل من أن يتقدم عقد النكاح على الاستمتاع بملك اليمين أو يتأخر عنه فإن عقد النكاح | ثم استمتع بها بعده فالحكم في الحالين سواء إذا كان الاستمتاع بعد عقد النكاح سواء تقدم | الملك قبل العقد أو تجدد بعده فالنكاح ثابت ووطؤه للأخت محرم ، ولا تأثير له في العقد | المتقدم لاستقراره قبل الوطء المحرم ، وإن تقدم الاستمتاع على النكاح كأن ملك أمة | استمتع بها ثم تزوج عليها أختها قبل تحريمها ، فمذهب الشافعي : أن النكاح ثابت وإن تأخر | كثبوته لو تقدم ويحرم به الموطؤة بملك اليمين ، وقال مالك النكاح باطل ، والموطؤة بملك | اليمين حلالا استدلالا بأن الأمة قد صارت بالوطء فراشا كما تصير بعد النكاح فراشا وحرم | دخول أختها عليها في الحالين فلما كان لو صارت فراشا بالعقد بطل نكاح أختها عليها | ووجب إذا جاءت فراشا بالملك أن يبطل نكاح أختها عليها لكونها في الحالين فراشا .

ودليلنا هو أن الفراش بعقد النكاح أقوى منه بملك اليمين لأربعة معان :

أحدها : أن فراش المنكوحة ثبت بثبوت العقد ولا يثبت فراش الأمة بثبوت الملك ،