أحدهما : أنه لما جاز أن يملكه رقبة عبده جاز أن يملكه الانتفاع برقبته .

والثاني : أنه لما جاز أن يملكه حق المرتهن موثقا في ذمة نفسه جاز أن يجعله موثقا | في رقبة عبده لاستواء تصرفه في ذمة نفسه ورقبة عبده .

فإذا ثبت جوازه فقد اختلف قول الشافعي رضي الله عنه في حكمه على قولين نص | عليهما في الرهن الصغير والرهن القديم .

أحد القولين أنه جار مجرى العارية لأمرين أحدهما أنه قد أرفق الراهن منفعته فيما | استأذن به من رهن رقبته فوجب أن يكون عارية كما لو أذن له في الانتفاع بخدمته .

والثاني : أنه لما كان العبد باقيا على ملك سيده وكانت ذمة السيد برية من حق مرتهنه | انصرف عن الضمان لبراءة الذمة إلى العارية لاختصاصه بالمنفعة .

والقول الثاني : أنه يجري مجرى الضمان في رقبة عبده لأمرين :

أحدهما : أنه لما كان مالكا لرقبة عبده كملكه لذمة نفسه ثم كان لو جعل دين المرتهن | موثقا في ذمة نفسه كان ضمانا ولم يكن عارية وجب إذا جعل دين المرتهن موثقا في رقبة | عبده أن يكون ضمانا لا تكون عارية .

والثاني : أن العارية تختص بالمنفعة والضمان يختص بالوثيقة فلما كانت المنفعة على | ملك سيده لم يكن عارية ووجب أن يكون ضمانا لاختصاصه بالوثيقة . |

| ( فصل )

فإذا تقرر توجيه القولين فرهنه صحيح سواء قيل إنه يجري مجرى العارية ، أو | قيل أنه يجري مجرى الضمان .

وقال أبو العباس بن سريج : إنه يصح رهنه إذا قيل إنه يجري مجرى الضمان فأما إذا | قيل إنه يجري مجرى العارية فلا يصح لأن للمعير أن يرجع في عاريته والرهن يمنع من | الرجوع بعد تمامه فلما تنافيا حكم العارية والرهن لم يصح إعارة الرهن . وهو غير صحيح | لأن العارية تتنوع نوعين جائزة ولازمة ، فالجائزة يجوز الرجوع فيها ، واللازمة لا يجوز الرجوع | فيها كإعارة حائط لوضع جذوع وإعارة أرض لدفن ميت فكذا إعارة عبد الرهن . |

| ( فصل )

فإذا ثبت جواز رهنه على القولين معا ، انتقل الكلام إلى التفريع عليهما ، فإذا | قيل إنه يجري مجرى العارية جاز أن يأذن له في رهنه وإن كان غير عارف بجنس الحق وقدره | ووصفه ومالكه لأن الجهالة بمنفعة العارية لا تقدح في صحتها ، فلو أذن له على هذا القول أن | يرهنه في قدر معلوم من جنس معلوم على صفة معلومة عند رجل معين لم يجز لمستعيره أن |