| ولأن الوطء منفعة لا تستباح بالعارية فوجب أن لا تستباح بالقرض كالحرة .

فإذا صح ما ذكرنا فلا يخلو حال الجارية من أحد أمرين :

إما أن تكون ممن يستبيح المقترض وطأها . أو ممن لا يستبيح وطأها فإن كانت ممن | يستبيح وطأها في الحال أو في ثاني الحال عند إحلال من إحرام أو إسلام من ردة أو خروج | من عدة لم يجز قرضها لما ذكرنا من المعنى .

ولا يصح ما ذهب إليه المزني من تأويل كلام الشافعي في جواز قرضهن أن يكون قولا | ثانيا كما وهم بعض المتأخرين من أصحابنا .

بل منصوصات الشافعي رحمه الله كلها دالة على تحريم قرضهن .

وإن كانت ممن لا يستبيح المقترض وطأها إما لكونها ذات محرم ، وإما لأن المقترض | امرأة ففي جواز قرضها وجهان :

أحدهما : وهو قول البغداديين أن قرضها إذا حرم وطؤها جائز اعتبارا بالمعنى وأنه | قرض لا يفضي إلى استباحة الوطء فجرى مجرى قرض العبيد .

والوجه الثاني : وهو قول البصريين أن قرض من حرم وطؤها لا يجوز كما أن قرض من | حل وطؤها لا يجوز ، لأنهن يصرن جنسا لا يجوز قرضه ، ولأن ما لا يجوز قرضه من شخص | لا يجوز قرضه من غيره كالمباحة والله أعلم . |

| فصل :

فإذا ثبت جواز قرض ما ذكرنا فقد اختلف أصحابنا بماذا يملك القرض على | وجهين :

أحدهما : يملك بالقبض كالهبة ، ولأنه لما جاز للمقترض بالقبض أن يتصرف فيه من | كل وجه دل على حصول الملك .

والوجه الثاني : أنه يملك بالتصرف بعد القبض لأنه عقد إرفاق للمقرض بعد القبض | استرجاعه وللمقترض رده . فدل على أنه لم يحصل له ملكه .

فإذا تقرر هذان الوجهان فللمقرض مع بقاء القرض في يد المقترض أن يسترجعه سواء | تصرف فيه أو لم يتصرف ، وليس للمقترض أن يمنعه من استرجاع عينه بإعطاء بدله ، لأن كل | عين استحقت فاسترجاعها مع بقائها أولى من استرجاع بدلها .

فلو كان القرض قد خرج عن يد المقترض ببيع أو هبة كان للمقرض أن يطالبه ببدله | فإن كان ذا مثل فمثله ، وإن كان غير ذي مثل ففي أحد الوجهين بقيمته ، ولا يلزم المقترض | أن يسترجع العين التي ملكت عليه ليردها على المقرض بعينها ، لأن من صارت إليه لا يلزمه | رفع يده عنها ولا إزالة ملكه .

فلو عادت إلى ملك المقترض بعد خروجها منه بابتياع أو هبة أو ميراث فهل للمقرض | الرجوع بعينها أو ببدلها على وجهين : |