فعلى هذا (¬1) من قرع صاحبه أخذها؛ لأن ذلك فائدة القرعة، ويحلف لاحتمال أنها ليست له.

وأما كون من أقام بينة أنها له يأخذها من الواصف؛ فلأن البينة أقوى من الوصف.

وأما كونه يضمنها من شاء من الواصف والدافع إليه إذا تلفت وكان الدفع بغير حكم حاكم: أما تضمين الواصف؛ فلأنه أخذ مال غيره بغير إذنه. فتلف عنده.

وأما تضمين الدافع؛ فلأنه دفع المال إلى غير صاحبه. أشبه ما لو دفع الوديعة إلى غير مودعها إذا غلب على ظنه أنه مالكها.

وأما كونه لا يضمن الدافع إذا كان بحكم الحاكم؛ فلأنها أخذت منه كرها. فلا ينسب إلى تفريط.

وأما كون الدافع إذا ضمن يرجع على الواصف؛ فلأن التلف حصل في يده.

واشترط المصنف في المغني في الرجوع على الواصف: أن لا يكون الدافع أقر له (¬2) بالملك بلفظه؛ لأنه إذا اعترف بذلك فقد اعترف أن الواصف هو المحق وأن صاحب البينة ظلمه.

وفي كلام المصنف هنا إشعار بأن صاحب البينة إذا ضمن الواصف لا يرجع الواصف على الدافع. وصرح به في المغني؛ لأن التلف حصل في يده.

ولأن الدافع لو ضمن لرجع على الواصف. فكيف يرجع الواصف عليه؟ .