@ 361 $ مسألة إلى أخرى

$ وإن أحبلها الغاصب أو المشتري جاهلا بالتحريم فهو حر نسيب للشبهة ويضمن قيمته لمالك الأمة لأنه فوت رقه بظنه يوم انفصاله إن انفصل حيا لأن التقويم قبله غير ممكن

لا إن انفصل ميتا لأنا لم نتيقن حياته وأن المحبل أتلفه إلا إن كان انفصاله ميتا بجناية فإنه يجب على الجاني غرة لأن الانفصال عقب الجناية يغلب على الظن أنه كان حيا ومات بها وللمالك مطالبة الغاصب أو المشتري منه لأن الجنين يقوم له فيقوم عليه بعشر قيمة الأم لأن الجنين الرقيق به يضمن فيأخذه المالك إن ساوى قيمة الغرة وإن كانت الغرة أي قيمتها أكثر فالزائد لورثة الجنين وإن كانت أقل ضمن الغاصب أو المشتري منه للمالك عشر قيمة الأم كاملا لأنه لما انفصل متقوما كان بمثابة ما لو انفصل حيا ولأن بدله إنما نقص عن العشر بسبب الحرية الحاصلة بظنه وإن مات المحبل قبل الجناية فالغرة لأبيه إن كان هو الوارث وهل يضمن أبوه ما كان يضمنه هو لو كان حيا أو لا وجهان وعلى الضمان جرى القاضي ووجه الإمام المنع بأنه لم يغصب ولم يفوت ولا أثبتت يده على يد غاصب والأوجه الضمان متعلقا بتركة المحبل

ودعوى الجهل منهما بتحريم وطء المغصوبة لا تقبل إلا من قريب عهد بالإسلام ونحوه وأما دعوى الجهل به بواسطة جهله بكونها مغصوبة فتقبل من المشتري مطلقا كما مر ذلك فيما إذا لم يحبل

ويضمن المحبل في حالتي العلم والجهل أرش نقص الولادة فإن ماتت بها ولو بعد ردها لمالكها سقط كل أرش أي أرش البكارة وأرش نقص الولادة لدخولهما في القيمة المذكورة في قوله وضمن القيمة كالمهر والأجرة

فرع إذن المالك للغاصب أو للمشتري منه بالوطء هل يسقط المهر فيه قولان أو يسقط قيمة الولد فيه طريقان رجح ابن القطان عدم سقوط المهر وهو قياس نظيره في الرهن وقياسه ترجيح عدم سقوط قيمة الولد وفي تعبير المصنف بالسقوط تسمح والمراد هل يجب ذلك أو لا

فصل فيما يرجع به المشتري الجاهل بالغصب على الغاصب إذا غرمه المالك فالمشتري يضمن أكثر القيم في يده أي من يوم القبض إلى يوم التلف كالغاصب ولا يرجع عليه إلا بالثمن الذي غرمه له ولو نقص عنها أي عن القيمة التي يغرمها للمالك فلا يرجع عليه بقيمة المبيع التي دفعها للمالك لأن الشراء عقد ضمان فلم يرجع على بائعه بها ويرجع عليه إذا غرم للمالك بدل منافع وفوائد لم يستوفها بخلاف ما غرمه له من بدل ما استوفاه منها فلا يرجع به لأن منفعته عادت إليه ولأنه المباشر لإتلافها ويرجع بنقص الولادة أي بأرشه وقيمة الولد المنعقد حرا إذا غرمهما للمالك لأنه شرع في العقد على أن لا يغرم شيئا من ذلك

وقول الروضة لا يرجع بقيمة الولد المنعقد حرا سبق قلم لا ما ضمن له من أرش عيب وتلف عضو فلا يرجع به كما لا يرجع بالقيمة عند تلف الكل تسوية بين الجملة والأجزاء ولو قلع المالك غراسه أي المشتري وبناءه رجع بالأرش على الغاصب لشروعه في العقد على ظن السلامة والضرر إنما جاء بتغرير الغاصب لا بنفقة عبد ونحوه وخراج أرض لأنه شرع في الشراء على أن يضمنها وفي رجوع المتهب منه أي من الغاصب بقيمة الولد التي غرمها للمالك وجهان وجه الفرق أن الواهب متبرع والبائع ضامن سلامة الولد بلا غرم قاله الرافعي والأوجه أن المتهب كالمشتري

فرع يطالب زوج مغصوبة وطئها جاهلا بالغصب بمهر مثلها أي يطالبه به مالكها ولا يرجع به على الغاصب لأنه شرع فيه على أن يضمن المهر وكذا لا يرجع عليه بأجرتها الفائتة عنده إن استخدمها لأنه لم يسلطه بالتزويج على الاستخدام فإن لم يستخدمها رجع بأجرتها والضابط في ذلك أن ما غرمه الشخص وقد أثبتت يده على يد الغاصب جاهلا بالغصب فإن