سقطت المطالبة عن الأصيل فإنه أقوى من البينة وإلا بأن لم يكن الأداء بحضور الأصيل ولم يقر به الغريم فلا رجوع للضامن لأنه المقصر بترك الإشهاد مع كون الأصل هو ما يدعيه الأصل وكذا يرجع إن أشهد ولو أشهد واحدا ليحلف معه إذ الشاهد مع اليمين حجة كافية ولا يضر احتمال الرفع إلى حنفي كما لا يضر غيبته ولا موته لأنه أتى بما عليه أو أشهد مستورين فبانا فاسقين لإتيانه بحجة ولتعذر اطلاعه على الباطن فكان معذورا فلو قال أشهدت بالأداء شهودا وماتوا أو غابوا أو طرأ فسقهم فكذبه الأصيل في الإشهاد فالقول قول الأصيل بيمينه فلا رجوع عليه لأن الأصل عدم براءة ذمته وعدم الإشهاد بخلاف ما إذا صدقه الأصيل يرجع لأنه أتى بما عليه وإن كذبه الشهود فكما لو لم يشهد فلا يرجع بخلاف ما لو أقرت امرأة بنكاح بحضرة شاهدين فكذباها لا يقدح في إقرارها لأنها أقرت بحق عليها فلم يلغ بإنكارهما وهذا يريد أن يثبت له حقا وإن قالوا لا ندري وربما نسينا فتردد الإمام فيه ثم رجح عدم الرجوع وجعله أولى بذلك من دعواه موت الشاهد ولا يكفي إشهاد من يسافر قريبا إذ لا يفضي إلى المقصود ومتى لم يشهد بالأداء فإن حلف المستحق على عدمه وأخذ من الأصيل فذاك واضح أو من الضامن مرة ثانية رجع الضامن على الأصيل بأقلهما لأنه إن كان الأول فهو مدعاه لأنه يزعم أنه مظلوم بالثاني أو الثاني فهو المبرئ ولأن الأصل براءة ذمة الأصيل من الزائد وكالضامن فيما ذكر المؤدي بالإذن كما صرح به الأصل فصل ضمان المريض مرض الموت معتبر من رأس المال إلا إن كان الضمان عن شخص معسر عند موت الضامن أو حيث لا رجوع فإنه معتبر من الثلث كما مر ذلك ما عدا مسألة المعسر أوائل الباب ولا يعتبر موت المعسر وإن اقتضاه كلام الأصل فإن خرج بعضه أي بعض ما ضمنه من الثلث صحيح فيه فقط تفريقا للصفقة ويبطل الضمان باستغراق الدين الذي على الضامن وفي نسخة ويبطل بدين عليه يستغرق التركة قال في المهمات وهذا مردود بل القاعدة تقتضي صحته ويتوقف تنفيذه على وقت الموت فإن حصلت البراءة من الدين أو مال آخر أو أجازه من المستحق استمرت صحته وإلا حكم ببطلانه وما قاله يأتي فيما ذكر من البطلان فيما إذا لم يخرج من الثلث إلا البعض ولعل ما قاله هو مراد من عبر بالبطلان فإن ضمن المريض بالإذن تسعين ثم مات وخلف مثلها وخلف الأصيل بعد موته نصفها خمسة وأربعين فإن شاء الغريم أخذ تركة الأصيل وأخذ ثلث تركة الضامن وهي الأولى وهو أي ثلثها ثلاثون وفات عليه الباقي وهي خمسة عشر وعليه لا دور

وإن شاء أخذ من تركة الضامن ستين وضارب بها ورثته مع الغريم في تركة الأصيل فيأخذون ثلاثين ويأخذ هو خمسة عشر وعليه يلزم الدور لأن بعض ما يغرمه ورثة الضامن يرجع إليهم من تركة الأصيل بالمضاربة فتزيد تركة المريض فيزيد المغروم فيزيد الراجع وطريق استخراجه أن يقول المأخوذ