فالأصل عدم انعقاد هذا البيع ، لأنّ المبيع معدوم وقت الشّراء ، ومن شرائط المعقود عليه أن يكون موجوداً ، لكنّهم تسامحوا في هذا البيع وأخرجوه عن هذه القاعدة « اشتراط وجود المبيع » وأجازوا بيع المعدوم هنا استحساناً ، وذلك كما في البحر الرّائق والقنية.

وقال بعض الحنفيّة : ليس هذا بيع معدوم ، إنّما هو من باب ضمان المتلفات بإذن مالكها عرفاً ، تسهيلاً للأمر ودفعاً للحرج ، كما هو العادة.

ولم يرتض الحمويّ وغيره هذا المعنى.

وقال ابن عابدين : إنّ المسألة استحسان ، ويمكن تخريجها على قرض الأعيان ، ويكون ضمانها بالثّمن استحساناً ، كحلّ الانتفاع في الأشياء القيميّة ، لأنّ قرضها فاسد لا يحلّ الانتفاع به وإن ملّكت بالقبض.

الموسوعة الفقهية 1-42 - (ج 1 / ص 3265)

ويشترط فيه الفقهاء جملةً من الشّروط

aaالشّرط الأوّل ما يتعلّق بالمعقود عليهaa

5 - أن يكون المعقود عليه موجوداً حين العقد » أي غير معدوم « فلا يقع عندهم بيع المعدوم ، ويعتبر باطلاً.

ويتمثّل هذا في البيوع الآتية : بيع المضامين ، والملاقيح ، وحبل الحبلة ، وبيع الجنين في بطن أمّه.

والمضامين : جمع مضمون ، كمجنون.

وهي : ما في أصلاب الفحول ، عند الجمهور وبعض المالكيّة كابن جزيّ.

أمّا الملاقيح : فهي جمع ملقوحة وملقوح ، وهي : ما في أرحام الأنعام والخيل من الأجنّة.

وفسّر الإمام مالك المضامين بأنّها : بيع ما في بطون إناث الإبل ، وأنّ الملاقيح بيع ما في ظهور الفحول.

وأمّا بيع حبل الحبلة فهو بيع نتاج النّتاج ، بأن يبيع ولد ما تلده هذه النّاقة أو الدّابّة ، فولد ولدها هو نتاج النّتاج.

ولا يختلف الفقهاء في بطلان بيع هذه الجملة من البيوع.

قال ابن المنذر : وقد أجمعوا على أنّ بيع الملاقيح والمضامين غير جائز ، وذلك لحديث ابن عبّاس رضي الله عنهما " أنّ النّبيّ صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع المضامين والملاقيح وحبل الحبلة ".