فيذكر ابن خلدون نشأة الإجماع والقياس، بل والسنة المنقولة بالرواية
16
لا المعتمدة على المشاهدة والخطاب الشفاهي على أنها أصول إسلامية للأحكام الشرعية اتفق عليها الصحابة بعد عهد الرسول، ولا يشير إلى عامل خارجي في هذه النشأة.
والمرحوم الشيخ محمد الخضري بك في كتابه «تاريخ التشريع الإسلامي» يتفق مع ابن خلدون من كل وجه، لكن جولدزيهر يقرر أن هذين الأصلين - الإجماع والقياس - إنما وجدا في الإسلام بعد اتصاله بالقانون الروماني فيما استولى عليه من البلاد التي كانت تابعة للرومانيين، فلا يخلو نشوء هذين الأصلين وتكونهما من أثر القانون الروماني. (2-2) مذهب ابن القيم وابن عبد البر من قبله
أما ابن قيم الجوزية
17
فيصرح في كتابه «إعلام الموقعين عن رب العالمين» بأن الرأي وجد بين الصحابة في زمن النبي
صلى الله عليه وسلم ؛ إذ يقول: «وقد اجتهد الصحابة في زمن النبي
صلى الله عليه وسلم ، في كثير من الأحكام ولم يعنفهم، كما أمرهم يوم الأحزاب أن يصلوا العصر في بني قريظة، فاجتهد بعضهم وصلاها في الطريق، وقال: لم يرد منا التأخير، وإنما أراد سرعة النهوض، فنظروا إلى المعنى، واجتهد آخرون وأخروها إلى بني قريظة، فصلوها ليلا، نظروا إلى اللفظ، وهؤلاء سلف أهل الظاهر، وأولئك سلف أصحاب المعاني والقياس.»
18
وسبق لنا أن نقلنا مثل هذا النص عن ابن عبد البر في كتاب «مختصر جامع بيان العلم وفضله»، ويقول ابن القيم في موضع آخر: «والمقصود أن أحدا ممن بعدهم (أي: الصحابة) لا يساويهم في رأيهم، وكيف يساويهم، وقد كان أحدهم يرى الرأي فينزل القرآن بموافقته كما رأى عمر في أسارى بدر أن تضرب أعناقهم فنزل القرآن بموافقته،
19
ورأى أن تحجب نساء النبي
صلى الله عليه وسلم ، فنزل القرآن بموافقته.»
20
وهذه نظرية غير النظريتين الأوليين، تقرر أن الرأي وجد مع الكتاب والسنة في عهد النبي ، وأن العناصر التي كونت المذاهب المختلفة في التشريع الإسلامي عندما شرع في تدوين الفقه، وجدت في عهد النبي أيضا.
ومذهب ابن قيم الجوزية، وابن عبد البر من قبله، يوافق ما بيناه آنفا، من أن الرأي نشأ منذ عهد الإسلام الأول في ظل القرآن ورعايته، وهذا هو المذهب الذي نرضاه، وسيزيده ما نورده بعد بيانا وتوكيدا. (3) نظرة إجمالية
وجملة القول أن الرأي بمعناه العام نشأ في التشريع الإسلامي مع القرآن والسنة منذ عهد النبي على المذهب الذي نرجحه، أو هو نشأ بعد عهد النبي وظل الرأي أصلا من أصول التشريع يستعمل كثرة وقلة، وضيقا وسعة، على حسب الحاجة إليه بكثرة السنن المروية كما في الحجاز، وقلتها كما في العراق.
فلما انتهت الخلافة إلى العباسيين ونهضوا لإحكام الصلة بين دولتهم وبين الشرع، كما بينه جولدزيهر، ونشأت العلوم وأخذ في تدوينها، تكونت المذاهب الفقهية، ووضع علم أصول الفقه، وظهرت الخلافات بين المذاهب ظهورا واضحا في الفروع وفي الأصول، فكان أهل العراق أهل الرأي، يتوسعون في استعماله ما لا يتوسع غيرهم، وإمامهم الذي بقي مذهبه إلى اليوم هو أبو حنيفة المتوفى سنة 150ه/767م، وكان أهل الحجاز أهل الحديث لوفرة حظهم منه، وما ترتب على ذلك من قلة استعمالهم للرأي، مع اعترافهم بأنه أصل من أصول التشريع، وإمامهم الذي انتشر مذهبه واستقر هو مالك بن أنس المتوفى سنة 179ه/795م.
وتوسط بين أهل الحديث وأهل الرأي محمد بن إدريس الشافعي المتوفى سنة 204ه/820م، وهو الذي وضع نظام الاستنباط الشرعي من أصول الفقه، وحدد مجال كل أصل من هذه الأصول في رسالته في أصول الفقه، ويعتبر هذا المذهب أدنى إلى أصحاب الحديث؛ لذلك نشأ من بين أتباعه الإفراط في احترام الفقه المأخوذ من النصوص، نشأ ذلك أولا في مذهب أحمد بن حنبل المتوفى سنة 241ه/855م. ثم نشأ أشد وأقوى في مذهب الظاهرية، وهو المذهب الذي أسسه داود بن علي الأصفهاني المتوفى سنة 270ه/883م، وداود هو أول من استعمل قول الظاهر، وأخذ بالكتاب والسنة، وألغى ما سوى ذلك من الرأي والقياس.