قبل البناء أو معتقة بلا عقد كان يطأها مملوكها ) لو قال مطلقة قبل البناء أو معتقة بلا عقد وإلا حد كأن يطأها مملوكها لتنزل على ما يتقرر من المدونة من طلق امرأته قبل البناء طلقة ثم وطئها وقال ظننتها رجعية كالدخول بها فلا حد عليه إن رجع عذر بالجهالة وقال محمد من أعتق أم ولده ثم أصابها وقال ظننتها أنها تحل لي فقال ابن القاسم لا حد عليه بخلاف من اشترى من يعتق عليه فإنه إن وطئها حد

ابن يونس إنما حد فيمن تعتق عليه بالنسب لأنهن أحرار بعقد الشراء بخلاف من لا تعتق عليه بالعقد

وقال في الموازية إن مكنت مملوكها من نفسها حدت ( أو مجنون ) من المدونة من زنت بمجنون أقيم عليها الحد ( بخلاف الصبي ) من المدونة إن زنت امرأة بصبي مثله يجامع إلا أنه لم يحتلم فلا حد عليها ابن عرفة فهو أحرى ( إلا أن يجهل العين أو الحكم إن جهل مثله إلا الواضح ) ابن الحاجب يخرج بمتعمد المعذور بجهل العين

ابن شاس كان يظن أنها زوجته أو أمته ابن الحاجب ويخرج أيضا المعذور بجهل الحكم إذا كان يظن به ذلك فلو كان زنا واضحا ففي عذره قولان

وقال مالك في المدونة لا يعذر المرتهن إذا وطىء المرهونة وقال ظننت أنها تحل لي وفي المدونة أيضا لا يعذر العجم إذا ادعوا الجهالة ولم يأخذ مالك بالحديث الذي قالت زنيت بمرعوش بدرهمين ورأى أن يقام الحد في هذا

قيل كانت هذه أمة تختلف إلى عبد مقعد فأعطاها درهمين وفجر بها ( لا مساحقة وأدبت اجتهادا ) الباجي المساحقتان من النساء سمع ابن القاسم ليس في عقوبتهما حد وذلك إلى اجتهاد الإمام

والدليل على صحة قول ابن القاسم هذا إنما بمعنى المباشرة ولا حد إلا بمغيب

وفي نوازل البرزلي أن حدهما خمسون جلدة وتغتسل وإن لم تنزل وقال ابن عباس في الاستمناء للرجل والمرأة أي وهو خير من الزنا

ونحوه لأبي الشعث ومجاهد والحسن وللمرأة أن تبالغ في الاستنجاء

قاله اللخمي ( كبهيمة ) من المدونة مع غيرها لا يحد من أتى البهيمة ويعاقب ( وهي كغيرها في الأكل والذبح ) الطرطوشي لا يختلف مذهب مالك أن البهيمة لا تقتل وإن كانت مما تؤكل أكلت ( ومن حرم لعارض كحائض ) ابن شاس قولنا في حد الزنا إنه الوطء في غير ملك احترزنا به عن وطء الحائض والمحرمة والصائمة في الملك ( أو مشتركة أو معتدة ) ابن شاس إن كانت شبهة في المحل بأن تكون مملوكة محرمة بسبب شركة أو عدة أو تزويج فلا حد عليه في وطئها ( أو مملوكة لا تعتق ) سمع عيسى ابن القاسم من وطىء أمة بملك يمين ممن تحرم عليه بالنسب ولا تعتق عليه من عمة أو خالة أو بنت أخت فلا حد عليه في شيء من ذلك وإن علم أنهن محرمات عليه ( ولحق به الولد ) ابن رشد هذا صحيح على ما في المدونة ( أو على أختها وهل إلا أخت النسب لتحريمها بالكتاب تأويلان ) ابن يونس قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ادرؤا الحدود بالشبهات وكان يقول ادرؤا الحدود عن المسلمين ما استطعتم فلأن يخطأ الحاكم في العفو خير من أن يخطأ في العقوبة إذا رأيتم للمسلم مخرجا فادرؤا عنه الحد

قال في المدونة من تزوج امرأة في عدتها أو على خالتها أو على عمتها عامدا لم يحد وعوقب

ابن العربي الكلام في المحرمات باب عظيم وليس ما حرمته السنة كما حرمه القرآن

وبهذا قال ابن القاسم من جمع بين المرأة وعمتها عالما بالنيه درىء عنه الحد لأن تحريمه بالسنة بخلاف من جمع بين المرأة وأختها فإنه يحد لأن تحريمه بالقرآن ولم ينقل ابن يونس إلا ما نصه قال ابن القاسم من تزوج أخته من الرضاعة أو النسب عارفا بالتحريم حد ولم يلحق به الولد ( أو كأمة محللة وقومت وإن أبيا ) من المدونة كل من أحلت له جارية أحلها له أجنبي أو قريب أو امرأة ردت إلى سيدها إلا أن يطأها من أحلت له فلا يحد ولو كان عالما ولزمته قيمتها وإن لم تحمل وليس لربها التماسك بها

وقال الأبهري إن كان عالما بالتحريم ولم يلحق به الولد حد

ابن يونس هذا خلاف المدونة