الكلام ليست كتب علم يعني في العرف ولا يسبق إلى الفهم فلا يدخل تحت كتب العلم فعلى هذه المسألة لا يدخل في الوصية المتكلمون

وإذا أوصى بثلث ماله على فقراء طلبة العلم من أصحاب الحديث الذين يختلفون إلى مدرسة منسوبة في كورة كذا فالمتعلم للفقه إذا لم يكونوا من جملة أصحاب الحديث لا يتناول شافعي ( ( ( شفعوي ) ) ) المذهب ويتناول من يقرأ الأحاديث ويسمع ويكون في طلب ذلك سواء كان شافعي ( ( ( شفعوي ) ) ) المذهب أو حنفي المذهب أو غير ذلك ومن كان شافعي ( ( ( شفعوي ) ) ) المذهب إلا أنه لا يقرأ الأحاديث ولا يسمع ولا يكون في طلب ذلك لا يتناوله اسم أصحاب الأحاديث قال في المحيط ولو أوصى لبني فلان فإن كانوا يحصون فالوصية باطلة لأنا عجزنا عن تنفيذ هذه الوصية لأنه لا يمكنه تنفيذها للكل لأنهم لا يحصون فبطلت الوصية كما لو أوصى لواحد من عرض الناس بخلاف ما لو أوصى للفقراء لأن الوصية للفقراء وقعت لله تعالى والفقراء مصارف ولهذا لا يرتد بردهم وجاز صرفها إلى الواحد منهم عند أبي يوسف لأنه واحد معلوم فوقعت الوصية له بخلاف الوصية لبني فلان لأنها تناولت الأغنياء كما تناولت الفقراء فيقع للغنى لا لله تعالى حتى ترتد برده ولو أوصى لبني فلان وهم لا يحصون فإن كانوا فقراء جازت الوصية لأنها وقعت لله تعالى وإن كانوا أغنياء لا يجوز لأنها وقعت للعباد وقد تعذر تنفيذها ثم لا يخلوا إما إن كان فلان أبا قبيلة أو فلان أب أو جد فإن كان فلان أبا قبيلة وهم ذكور وإناث فالثالث ( ( ( فالثلث ) ) ) بينهم بالسوية إن كانوا يحصون لأن النساء إذا اختلطن بالرجال يدخلن في خطاب الرجال قال الله تعالى وأقيموا ( ( ( أقيموا ) ) ) الصلاة وآتوا الزكاة البقرة 43 وقد تناول ذلك الرجال والنساء جميعا وقوله تعالى فإن كان له إخوة فلأمه السدس النساء 176 وقد تناول الذكور والإناث

فإن كن إناثا خلصا لم يذكره في الكتاب وقالوا على قياس تعليل محمد لهذه المسألة يكون الثلث لهن لأنه ذكر وقال يحسن أن يقال هذه المرأة من بني فلان إذا كان فلان أبا وجدا وله أولاد بنات فلا شيء لهن وإن كانوا ذكورا وبنات فالثلث للذكور خاصة عند أبي حنيفة وعندهما للذكور والإناث

وذكر في بعض النسخ قول أبي يوسف مع أبي حنيفة وهو الأصح وعند محمد يدخل الإناث

لمحمد أن الإناث متى اختلطلت ( ( ( اختلطت ) ) ) بالذكور يتبعن الذكور ويغلب الذكور على الإناث فإنه يقال بنو آدم وبنو هاشم وبنو تميم فإنه يتناول الذكور والإناث ولهذا لو أوصى لإخوة فلان دخل الإخوة والأخوات تحت الوصية لما ذكرناه ( ( ( ذكرنا ) ) ) من الآية

لهما أن حقيقة هذا اللفظ يطلق على الذكور خاصة وإنما يطلق على الذكور والإناث حالة الاختلاط مجازا والعمل بالحقيقة واجب ما أمكن مع أن في استعمال هذا المجاز اشتراكا لأن فلانا إذا كان أبا أو جدا فكما يذكر اسم الأب ويراد به الذكور والإناث يذكر ويراد به الذكور خاصة دون الإناث لأنه قد تخلوا ( ( ( تخلو ) ) ) أولاده عن الإناث وإطلاق هذا الاسم على الذكور خاصة حقيقة مستعملة وعلى الإناث خاصة مجاز غير مستعمل فحالة الاختلاط وقع الشك في دخول الإناث تحت الوصية فلا يدخل بالشك بخلاف ما لو أوصى لبني تميم لأن المقصود ليس هو الأعيان والأشخاص وإنما المقصود مجرد الأسباب والوصية للإخوة على هذا الخلاف تكون وصية للأخوة دون الأخوات عندهما لأن اسم الإخوة لا يتناول الأخوات بحقيقته بل بمجازه ولهذا قال الله تعالى وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين النساء 176 فقد فسر الإخوة بالرجال والنساء ولو تناول اسم الإخوة الأخوات لم يحتج إلى هذا التفصيل

ولو وجد في الوصية مثل هذا التفسير بأن قال بإخوة فلان رجالا ونساء دخلت الأخوات فيها وليس لولد الولد شيء

وإن كانوا مع ولد الصلب وإن لم يكن لفلان ولد صلب فالوصية لابن ابنه دون بنات ابنه لأن ولد الابن بيسمى ( ( ( يسمى ) ) ) ولدا إلا أنه ناقص في الإضافة والانتساب إليه لأنه يضاف إليه بواسطة والناقص لا يدخل تحت مطلق اسم المضاف كأولاد البنات فعند الإطلاق يحمل على ولد الصلب لأنه أحق بهذا الاسم فإن تعذر حمله على الحقيقة حمل على المجاز تحريا ( ( ( تجريا ) ) ) للجواز ولأن ابن الابن قائم مقام ابن الصلب حال عدم الصلب في الميراث حجبا واستحقاقا وسقط اعتبار نقصان الإضافة إليه شرعا فكذلك الوصية لأنها أخت الميراث

ولو أوصى لبني فلان بالثلث ولم يكن لفلان بنون يوم الوصية فهو لبنيه الذين حدثوا قبل موت الموصي لأن الوصية تمليك من الموصى للموصى له بعد الموت فيعتبر وجود الموصى له وقت موت الموصي ولهذا صحت الوصية بثلث ماله وإن لم يكن له مال عند