الأرش في الثانية

وإذا صارت الجناية بمنزلة الجنايتين ثم تعذرت الشبهة في أحدهما إلى الأخرى له أن السراية لا تنفصل إلى الجناية لأن أثر الجناية لا ينفصل عنها فيكون الفعل معدا له أثرأن في محلين في شخص واحد ويتصور سراية الجناية إلى جميع البدن فيتصور سرايتها فإذا لم يكن آخر الفعل موجبا للقصاص لا يكون أوله موجبا بخلاف المستشهد بهما لأن أحدهما ليس من سراية الأخرى لأنه لا يتصور سراية الفعل من شخص إلى شخص فاختلف الفعل باختلاف المحلين في شخصين

ولو قطع أصبعا فسقطت أخرى إلى جنبها لم يجب القصاص فيهما عند أبي حنيفة لما بينا وعند أبي يوسف يجب في الأولى دون الثانية وعند محمد وجب القصاص فيهما رواه ابن سماعة لأن سراية الفعل تنسب إلى الفاعل ويجب الفعل مباشرا للسراية فصار كما لو باشر اسقاطهما وكما لو سرى إلى النفس

قال رحمه الله ( وإن ذهب سمعه أو بصره أو كلامه لا ) أي لو شجه موضحة فذهب أحد هذه الأشياء بها لا يدخل أرش الموضحة في أرش أحد هذه الأشياء وهذا عند أبي حنيفة ومحمد سواء كانت عمدا أو خطأ

وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمه الله يدخل أرش الموضحة في دية السمع والكلام ولا يدخل في دية البصر لأنه ظاهر فلا يلحق بالعقل فلا يدخل فيه أرش الموضحة وأما السمع والكلام فباطنان فيلحقان بالعقل فيدخل فيهما أرش الموضحة كما يدخل في أرش العقل وقد قدمناه بفروعه

ولهما أن كل واحد من هذه المنافع أصل بنفسها فيتعدد حكم الجناية بتعددها ولا يدخل بعضها في بعض لأن العبرة لتعدد أثر الفعل لا لاتحاد الفعل بخلاف العقل لأن منفعته تعود إلى كل الأعضاء إذ لا ينتفع بالأعضاء بدونه فصار كالنفس

قال في معراج الدراية قال الهندواني كنا نفرق بهذا الفرق حتى رأيت ما ينقضه وهو أنه لو قطع يده فذهب عقله أن عليه دية العقل وأرش اليد بلا خلاف من أحد ولو كان زوال العقل كزوال الروح لما وجب أرش اليد كما لو مات

والصحيح من الفرق أن الجناية وقعت على عضو واحد في العقل ووقعت في السمع والبصر على عضوين فلا يدخل اه

أقول كما ينتقض الفرق المذكور في الكتاب بالمسألة التي ذكرها الهندواني كذلك ينتقض ما عده صحيحا من الفرق بتلك المسألة عضوا مغايرا لعضو اليد فتكون الجناية فيها واقعة على العضوين بذلك الاعتبار فلم يعتبر العقل في مسألة الشجة أيضا عضوا مغايرا لمحل الشجة حتى تكون هذه المسألة أيضا بذلك الاعتبار من قبيل ما لو وقعت الجناية على عضوين فلا يدخل الأرش في الدية كما في السمع والبصر

وبالجملة ما عده الهندواني صحيحا من الفرق هنا لا يخلو عن الانتقاض منه أيضا فتأمل أو نقول ذهاب العقل في معنى تبديل النفس وإلحاقه بالبهائم فيكون بمنزلة الموت ولا كذلك سائر الأعضاء أو نقول إن العقل ليس له موضع يشار إليه فصار كالروح للجسد

وقال الحسن أرش الموضحة بخلاف الموضحة مع الشعر والحجة على ما بينا

قال بعض الشراح ووجه الثاني أن السمع والكلام مبطن

قال صاحب العناية قيل يريد به الكلام النفسي بحيث لا ترتسم فيه المعاني ولا يقدر على نظم التكلم فإن كان المراد ذلك كان الفرق بينه وبين ذهاب السمع العقل ( ( ( والعقل ) ) ) عسرا جدا وإن كان المراد به التكلم بالحروف والأصوات ففي جعله مبطنا نظر اه

أقول يمكن أن يقال المراد به هو الثاني والمراد بكون السمع والكلام مبطنين كون محلهما مستورا غائبا عن الحس ( ( ( الحسن ) ) ) بخلاف البصر فإن محله ظاهر مشاهد فيندفع النظر كما ترى

قال رحمه الله ( ولو شجه موضحة فذهبت عيناه أو قطع أصبعا فشلت أخرى أو قطع المفصل الأعلى فشل ما بقي أو كل اليد أو كسر نصف سنة فاسود ما بقي فلا قود ) وهذا كله قول أبي حنيفة مطلقا

وقالا يجب القصاص في الموضحة والدية في العينين فيما إذا شجه موضحة فذهبت عيناه وكذا إذا قطع أصبعا فشلت أخرى بجنبها يقتص للأولى ويجب الأرش للأخرى وعنده لما لم يجب القصاص في العضوين يجب أرش كل واحد منهما كاملا وإن كان عضوا واحدا كقطع الأصبع من المفصل الأعلى فشل ما بقي منها يكتفي بأرش واحد إن لم ينتقع ( ( ( ينتفع ) ) ) بما بقي وإن كان ينتقع ( ( ( ينتفع ) ) ) به يجب دية المقطوع وتجب حكومة عدل في الباقي بالإجماع وكذا إذا كسر نصف السن واسود ما بقي أو اصفر أو احمر يجب السن كله بالإجماع

ولو قال اقطع المفصل الأعلى واترك ما بقي أو قال اكسر القدر المكسور من السن واترك الباقي لم يكن له ذلك لأن الفعل في نفسه لم يقع موجبا للقود فصار كما إذا شجه منقلة فقال