فيه كالأول ولهذا سمي قصاصا وبه تحصل منفعة الأحياء بكونه زاجرا فلا يكون موجبا للمال ولهذا يضاف ما يوجب من المال في قتل العمد إلى الصلح ألا ترى إلى قوله عليه الصلاة والسلام لا تعقل العاقلة عمدا ولا صلحا ولو كان عمدا موجبا للمال لم أضافه إلى الصلح

والمراد بما روي ثبوت الخيار للمولى عند إعطاء القاتل الدية وتخييره لا ينافي رضا الآخر في غير الواجب وهذا كما يقال للدائن خذ بدينك إن شئت دراهم وإن شئت دنانير وإن شئت عروضا

ومعناه أن لا يأخذ غير حقه إلا برضا المدين وهذا شائع في الكلام ألا ترى إلى قوله عليه الصلاة والسلام لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك أي لا تأخذ إلا سلمك عند المضي في العقد ولا تأخذ إلا رأس مالك عند التفاسخ فخيره ومعلوم أنه لا يأخذ رأس ماله إلا برضا الآخر لأن الفسخ لا يتم إلا باتفاقهم فإذا كان المراد بالحديث ذلك أو احتمله لا يبقى حجة والذي يدلك على ذلك ما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما إنه قال كان القصاص في بني اسرائيل ولم تكن الدية فانزل الله هذه الآية كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر إلى قوله فمن عفي له من أخيه شيء البقرة 178 والعفو في أن يقبل الدية في العمد ذلك تخفيف من ربكم فيما كان كتب على من كان قبلكم فأخبر أن بني اسرائيل لم تكن فيهم دية أي كان ذلك حراما عليهم أخذه عوضا عن الآدمي ويتركوه فخفف الله تعالى عن هذه الأمة ونسخ ذلك بقوله تعالى فمن عفى له من أخيه شيء الآية

ونبه النبي عن هذه الجهة بل بينها بقوله من قتل له قتيل فهو بالخيار بين أن يقتص أو يعفو ويأخذ الدية التي أبيحت لهذه الأمة وجعل لهم أخذها إذا أعطوها

وعن أنس بن مالك أن عمه الربيع لطمت جارية فكسرت ثنيتها فقال عليه الصلاة والسلام حين اختصموا إليه كتب الله القصاص

ولم يخير ولو كان المال واجبا به لخير إذ من وجب له أخذ شيئين على الخيار لا يحكم له بأحدهما معينا وإنما يحكم بأن يختار أيهما شاء والذي يحققه أن الولي إن عفا عن القصاص قبل اختيار القصاص صح عفوه ولو لم يكن هو الواجب بالقتل ما صح عفوه قبل تعينه واختيار ( ( ( واختياره ) ) ) إذ العفو عن الشيء قبل وجوبه باطل فإن كان القصاص هو الواجب الأصلي لا ينفرد الولي بالعدول عنه إلى المال بدلا عنه لأنه معاوضة ولا يجبر أحد على المعاوضة كما في سائل ( ( ( سائر ) ) ) الحقوق ولهذا لو ترك المولى القصاص بمال آخر غير الدية كالدار ونحوه ( ( ( ونحوها ) ) ) من الأعيان لا يجبر القاتل على الدفع وإن فيه إحياء نفسه ولا نسلم أن المضطر الذي ذكره يجبر على الشراء بحيث يدخل

في ملكه من غير رضاه وإنما نقول يأثم إذا ترك الشراء مع القدرة عليه ومات وكذا نقول هنا أيضا يأثم

ثم إذا لم يخلص نفسه مع القدرة عليه وقوله الآدمي ( ( ( والآدمي ) ) ) قد يضمن بالمال كما في الخطأ قلنا وجوب الضمان في الخطأ ضرورة صون الدم عن الإهدار باعتبار أنه مثل له وهذا لأنه لما تعذر العقوبة وهو القصاص لعدم الجناية صيراليه لصون الدم عن الإهدر ( ( ( الإهدار ) ) ) ولولا ذلك لتخلط كثير من الناس وأدى إلى التفاني ولأن النفس محترمة فلا تسقط حرمتها بعذر الخاطيء ( ( ( الخاطئ ) ) ) كما في المال فيجب المال صيانة لها عن الإهدار ولا يقال وجوب القصاص لا ينافي وجوب المال ولا العدول إليه من غير رضا الجاني ألا ترى أن رجلا لو قطع يد رجل وهي صحيحة ويد القاطع شلاء فالمقطوع يده بالخيار إن شاء أخذ الأرش وإن شاء قطع يده الشلاء

وكذا لو عفا أحد الأولياء بطل حق الباقين في القصاص ووجب لهم الدية ولو أنه وجب بالجناية لما وجب بغير رضاهم لأنا نقول إنما كان لهم ذلك لتعذر استيفاء حقهم كاملا

قال رحمه الله ( لا الكفارة ) أي لا تجب الكفارة بقتل العمد

قال الشافعي رحمه الله تعالى تجب اعتبارا بالخطأ بل أولى لأنها شرعت تمحو الإثم وهو في العمد أكثر فكان ادعى إلى ايجابها

ولنا أن الكفارة دائرة بين العبادة والعقوبة فلا بد من أن يكون سببها أيضا دائرا بين الخطر ( ( ( الحظر ) ) ) والإباحة لتعلق العبادة بالمباح والعقوبة المحظور ( ( ( بالمحظور ) ) ) وقتل العمد كبيرة محض فلا تناط به كسائر الكبائر مثل الزنا والسرقة والربا

قال تاج الشريعة فإن قلت يشكل بكفارة قتل صيد المحرم فإنه كبيرة محضة ومع هذا تجب فيه الكفارة قلت هو جناية على المحل ولهذا لو اشترك رجلان في قتل صيد الحرم يلزم جزاء واحد ولو كان جناية الفعل لوجب جزآن ( ( ( جزاءان ) ) ) والجناية على المحل يستوي فيها العمل والخطأ ا ه

أقول في الجواب بحث أما أولا فلأنه لا يدفع السؤال المذكور لأن مورده مضمون الدليل المزبور وهو الكفارة لا تناط بما هو كبيرة محضة لا أصل المدعي وهو أنه لا كفارة في القتل العمد فإذا سلم كون قتل صيد الحرم كبيرة محضة يلزم أن