المالية وهو المضمون فيه

هذا إذا هلك الرهن قبل الافتراق وإن افترقا قبل الهلاك بطل الصرف والسلم لفوات القبض حقيقة وحكما

هذا إذا كان رهنا ببدل الصرف أو برأس مال السلم وإن كان رهنا بالمسلم فيه لا يبطل بالافتراق لأن قبضه لا يجب في المجلس ثم إن هلك قبل الافتراق يصير مستوفيا لدينه حكما فتم السلم كما إذا كان رهنا برأس المال أو بدل الصرف وهلك قبل الافتراق يصير مستوفيا لدينه فتم الصرف والسلم لو تفاسخا السلم وبالمسلم فيه رهن يكون ذلك رهنا برأس المال استحسانا حتى يحبسه به

والقياس أن لا يحبسه به لأنه دين آخر وجب بسبب آخر وهو القبض والمسلم فيه وجب بالعقد فلا يكون الرهن بأحدهما رهنا بالآخر كما لو كان عليه دينان دراهم ودنانير وأحدهما ( ( ( وبأحدهما ) ) ) رهن فقضاه الذي به الرهن أو أبرأه منه ليس له حبسه بالدين الآخر

وجه الاستحسان أنه ارتهن بحقه الواجب بسبب العقد الذي جرى بينهما وهو المسلم فيه عند عدم الفسخ ورأس المال عند الفسخ فيكون محبوسا به لأنه بدله فقام مقامه إذا الرهن بالشيء يكون رهنا ببدله كما إذا ارتهن بالمغصوب فهلك المغصوب صار رهنا بقيمته

ولو هلك الرهن بعد التفاسخ يهلك بالمسلم فيه لأنه رنه ( ( ( رهنه ) ) ) به وإن كان محبوسا بغيره كمن باع عبدا وسلم المبيع وأخذ بالثمن رهنا ثم تقابلا البيع له أن يحبسه لأخذ المبيع لأنه بدل الثمن ولو هلك المرهون يهلك بالثمن لأنه مرهون به وكذا لو اشترى عبدا شراء فاسدا وأدى قيمته كان للمشتري أن يحبس المبيع عند الفسخ ليستوفي الثمن ثم إذا هلك المبيع يهلك بقيمته فكذا هذا

ثم إذا هلك الرهن بالمسلم فيه في مسألتنا يجب على رب السلم أن يدفع مثل المسلم فيه إلى المسلم إليه ويأخذ رأس المال لأن الرهن مضمون وقد بقي حكم الرهن إلى أن يهلك فصار رب المال ( ( ( السلم ) ) ) بهلاك الرهن مستوفيا للمسلم فيه ولو استوفاه حقيقة ثم تقايلا واستوفاه بعد الإقالة لزمه رد المستوفي واسترداد رأس المال فكذا هنا وهذا لأن الإقالة في باب السلم لا تحتمل الفسخ بعد ثبوتها فبهلاك الرهن لا تبطل وقد تقدم

قال رحمه الله ( وللأب إن يرهن بدين عليه عبد الطفلة ( ( ( لطفله ) ) ) ) أي لولده الصغير لأنه يملك إيداعه وهذا نظر منه في حق الصبي لأن قيام المرتهن بحفظه ما بلغ مخافة الغرامة ولو هلك يهلك مضمونا والوديعة والوصي في هذا كالأب لما بينا

وعن أبي يوسف وزفر أنهما لا يملكان ذل وهو القياس لأن الرهن إيفاء حكما فلا يملكانه كالإيفاء حقيقة

وجه الاستحسان وهو الظاهر أن في حقيقة الإيفاء إزالة ملك الصغير من غير عوض مقابلة بدين وفي الرهن نصيب ( ( ( نصب ) ) ) حافظا لمال الصغير في الحال مع بقاء ملكه فيه فافترقا وإذا جاز الرهن يصير المرتهن مستوفيا دينه عند هلاكه حكما ويصير الأب والوصي موفيا لدينه ويضمنان ذلك القدر للصغير

وذكر في النهاية معزيا إلى التمرتاشي وهو إلى الكاكي أن قيمة الرهن إذا كانت أكثر من الدين يضمن الأب بقدر الدين والوصي بقدر القيمة لأن للأب أن ينتفع بمال الصبي ولا كذلك لوصي ( ( ( الوصي ) ) ) ثم قال وذكر في الذخيرة والمغني التسوية بينهما في الحكم وقال لا يضمنان الفضل لأنه أمانة وهو وديعة عند المرتهن ولهما ولاية الإيداع وكذا لو سلطا المرتهن على البيع لأنه توكيل على بيعه وهما يملكانه ثم إذا أخذ المرتهن الثمن بدينه وجب عليهما مثله لأنهما أوفيا دينهما بماله وأصل هذه المسألة البيع فإن الأب والوصي إذا باع مال الصغير من غريم نفسه تقع المقاصة ويضمنه للصبي عندهما وعند أبي يوسف لا تقع المقاصة فيأخد ( ( ( فيأخذ ) ) ) البائع الثمن من المشتري للصغير ويأخد ( ( ( ويأخذ ) ) ) المشتري دينه من البائع وعلى هذا الخلاف الوكيل بالبيع إذا باعه من غريم نفسه تقع المقاصة بنفسه ( ( ( بنفس ) ) ) البيع عندهما ويضمن الوكيل المال للموكل وعنده لا يقع وإذا كان من أصله لا يملك قضاء دين نفسه بمال الصبي بطريق البيع فكذا لا يملك بطريق الرهن وعندهما لما ملك بطريق البيع فكذا لا يملك بطريق الرهن أيضا لأن الرهن نظير البيع من حيث وجود المبادلة لوجوب الضمان على المرتهن كوجوب الثمن على المشتري وإذا كان للأب أو لابنه الصغير أو لعبده المأذون له في التجارة ولا دين عليه دين على ابن له صغير فرهن الأب متاع ابنه الصغير من ابنه الصغير أو من عبده التاجر جاز لأن الأب لوجود شفقته نزل منزلة شخصين وأقيمت عبارته مقام عبارتين كما في بيعه مال الصغير من نفسه

ولو فعل الوصي ذلك والمسألة بحالها لا يجوز لأنه وكيل محض والأصل أن الواحد لا يتولى طرفي العقد في الرهن ولا البيع لكنا تركنا ذلك في الأب لما ذكرنا وليس الوصي كالأب فإن