التمليك فمنهم من قال يفيد ملكا مؤقتا إلى ثلاث سنين ومنهم من قال لا يفيد ملكا وهو مختار المصنف وهو الصحح ( ( ( الصحيح ) ) )

وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا جاء إنسان آخر قبل مضي ثلاث سنين وأحياها فإنه يملكها على الثاني ولا يملكه على الأول

وجه الأول قول عمر رضي الله تعالى عنه ليس للمحجر ( ( ( للمحتجر ) ) ) حق بعد ثلاث سنين نفي الحق بعد ثلاث سنين فيكون له الحق في ثلاث سنين

وجه الثاني أن الإحياء جعلها صالحة للزراعة

والتحجر للإعلام مشتق من الحجر وهو المنع بوضع حجر أو بحصاد ما فيها من الحشيش والشوك أو بإحراق ما فيها من الشوك وكل ذلك لا يفيد الملك فبقيت مباحة على حالها لكنه هو أولى بها ولا تؤخذ إلا بعد مضي ثلاث سنين فإذا لم يعمرها أخذها منه ودفعها إلى غيرها لأنه إنما كان دفعها إليه ليعمرها فتحصل المنفعة للمسلمين بالعشر أو الخراج فإذا لم يحصل المقصود فلا فائدة في تركها في يده نظير الاستباح ( ( ( الاستباحة ) ) ) وهو بناء السبيل وحفر المعدن في هذا الحكم

فإن قلت إذا كان الدفع لأجل العشر أو الخراج فيقتضي هذا الدليل أن للإمام أن يأخذها ويدفعها إلى غيره بعد الإحياء أيضا إذا كان لم يزرعها تحصيلا لمنفعة المسلمين بالعشر أو الخراج قلنا قد ملكها بالإحياء دون التحجر والإمام لا يملك أن يدفع مملوك أحد إلى غيره لانتفاع المسلمين ويقدر أن يدفع غير المملوك إليه لذلك فافترقا

وفي المحيط إذا حفر فيها بئرا أو ساق إلها ( ( ( إليها ) ) ) ماء فقد أحياها زرع أو لم يزرع ولو حفر فيها أنهارا لم يكن إحياء إلا أن يجري فيها ولو حفر فيها ولم يبلغ الماء لم يكن إحياء ويكون تحجيرا ا ه

وقناة ( ( ( قناة ) ) ) بين رجلين أحيا أحدهما أرضا ميتة ليس له أن يسقيها من القناة أو يجعل شربه منها لأن هذه الأرض ليس فيها حق في هذا الشرب فليس له ذلك بغير إذن شريكه فإذا حفر رجلان بنفقتهما بئرا في الأرض ( ( ( أرض ) ) ) موات على أن يكون البئر لأحدهما والحريم للآخر لم يجز للاصطلاح على غير موجب الشرع فإن الشرع جعل الحريم تبعا للبئر ليتمكن صاحب البئر من الانتفاع وكان الحريم لمالك البئر فإن كان البئر لواحد فالحريم له وإن كان البئر بينهما فالحريم بينهما ولو شرطا على أن يكون البئر لواحد والحريم له

وإن كان البئر بينهما على أن ينفق أحدهما أكثر ولا يرجع به فالشرط باطل ويرجع بالزائد لأن الشركة تقتضي المساواة في الأصل والنفقة

وفي الغياثية لو أقطع الإمام رجلا أرضا فتركها ثلاث سنين لا يعمر فيها بطل الانتفاع ا ه

قال رحمه الله ( ولا يجوز إحياء ما قرب من العامر ) لتحقق حاجتهم إليه تحقيقا عند محمد وتقديرا عند أبي يوسف على ما تقدم فصار كالنهر والطريق ولهذا قالوا لا يملك الأمام أن يقطع ما لا غني للمسلمين عنه كالملح والآبار يستسقي منها الناس ا ه

قال رحمه الله ( ومن حفر بئرا في موات فله حريمها أربعون ذرعا ( ( ( ذراعا ) ) ) من كل جانب ) لقوله من حفر بئرا فله ما حولها أربعون ذراعا عطنا لماشيته ( 1 )

ولأن حافر البئر لا يتمكن من الانتفاع بالبئر إلا بما حولها

ولو غرس شجرا في أرض الموات هل يستحق لها حريم لم يذكر ( ( ( يذكره ) ) ) محمد في الأصل

وقال مشايخنا لها حريم بقدر خمسة أذرع حتى لم يكن لغيره أن يغرس فيها شجرة وللأول منعه

وقدر الشارع حريم البئر بأربعين ذراعا ثم قيل الأربعون من الجوانب الأربعة من كل جانب عشرة أذرع لأن ظاهر اللفظ بجميع الجوانب الأربعة والصحيح أن المراد أربعون ذراعا من كل أذرع من كل جانب فيتقدر بأربعين كيلا يتعطل عليه المصالح ولا فرق في ذلك بين أن تكون البئر للعطن أو للناضح عند أبي حنيفة

وعندهما إن كان للعطن فأربعون ذراعا وإن كان للناضح فحريمها ستون ذراعا لقوله حريم العين خمسمائة ذراع وحريم بئر العطن أربعون ذراعا وحريم بئر الناضح ستون ذراعا ( 2 ) ولأن استحقاق الحريم باعتبار الحاجة وحاجة بئر الناضح أكثر لأنه يحتاج إلى موضع يسير فيه الناضح وهو البعير وقد يطول الرشا وفي بئر العطن يستسقي ( ( ( يستقي ) ) ) بيده ولا بد من التفاوت بينهما

وله ما روينا من غير فصل ومن أصله العام المتفق على قبوله والعمل به يرجح على الخالص المختلف في قبوله والعمل به

وبهذا قوله عليه الصلاة والسلام ما أخرجته الأرض ففيه العشر على قوله وليس فيما دون خمسة أوسق صدقة لا يقال المراد بذكر العطن ساقية عطنا للمناسبة لأنا نقول ذكر العطن فيه للتغليب لا للتقييد ولأنه يستسقي من بئر العطن بالناضح باليد فاستوت الحاجة فيهما ولأنه يمكن أن يدبر ( ( ( يدير ) ) ) البعير حول البعير فلا يحتاج إلى