( كتاب المفقود ) ( قوله هو لغة من فقدت الشيء .
.
.
إلخ ) قال في البرهان وهو مشتق من الفقد والاسم في اللغة من الأضداد تقول فقدت الشيء أي أضللته وفقدته أي طلبته وكلا المعنيين يتحقق في المفقود فقد ضل عن أهله وهم في طلبه قوله ويخاصم ) يعني الوكيل في كل دين وجب بعقده أي عقد الوكيل ( قوله فإن ادعى أحد على المفقود حقا .
.
.
إلخ ) مفرع على قوله ولا يخاصم في الدين الذي تولاه المفقود .
.
.
إلخ ( قوله وإن رأى القاضي سماع البينة إلى قوله ذكره الزيلعي ) أقول نعم ذكره الزيلعي لكن على سبيل الاستشكال على ما نص في المذهب بخلافه فإنه قال : ولا يخاصم في دين لم يقر به الغريم إلى أن قال لما فيه من تضمن الحكم على الغائب ، ثم قال فإذا كان يتضمن الحكم على الغائب لا يجوز عندنا فلو قضى به قاض يرى ذلك جاز ؛ لأنه فصل مجتهد فيه فينفذ قضاؤه بالاتفاق فإن قيل المجتهد فيه نفس القضاء فينبغي أن يتوقف نفاذه على إمضاء قاض آخر كما لو كان القاضي محدودا في قذف قلنا ليس كذلك بل المجتهد فيه سبب القضاء وهو أن البينة هل تكون حجة من غير خصم حاضر أم لا فإذا رآها القاضي حجة وقضى بها نفذ قضاؤه كما لو قضى بشهادة المحدود في قذف .
هكذا ذكر هنا وهو مشكل فإن الاختلاف في نفس القضاء وإلا لم يتصور الاختلاف في نفس القضاء أبدا فإذا كان الاختلاف في نفس القضاء فلا ينفذ حكمه حتى ينفذه حاكم آخر بخلاف ما إذا كان الاختلاف في واقعة فحكم الحاكم بأحد القولين حيث ينفذ