والراجح: أن المالك لا يصدق بنفي الضمان عن الحافر إلا ببينة تبين أن المالك أذن له في الحفر قبل تردي الساقط فيها، وهو رأي الحنفية قياسا ورأي الشافعية. وسيأتي ما إذا أبرأه المالك من الضمان.

(٢٣) حفر في فناء الدار:

إذا حفر بئرا في فناء داره (وهو ما كان خارج داره قريبا منه) نظرنا: فإن كان الفناء ملكه فله الحفر فيه ولا ضمان عليه فيما يهلك به؛ لأن للإنسان أن يحفر في ملكه، وكذا لو بنى دكة أو وضع عمودا. ذكر ذلك الأئمة الثلاثة.

وإن لم يكن الفناء ملكا للحافر بأن كان طريقا أو ملكا للغير؟ قال المالكية والحنابلة: يضمن لتعديه. واختلف