وأما القياس: فقال ابن الهمام: ولأن اليمين حجة في الدفع لا الاستحقاق، وحاجة الولي إلى الاستحقاق، ولهذا لا يستحق بيمينه المال المبتذل، فأولى ألا يستحق النفس المحرمة (١). ويمكن أن يجاب عن هذا القياس أولا بأنه قياس مع الفارق، وقد بين ذلك الإمام مالك -رحمه الله- فقال: " وإنما فرق بين القسامة في الدم والأيمان في الحقوق أن الرجل إذا داين الرجل استثبت عليه في حقه، وأن الرجل إذا أراد قتل الرجل لم يقتله في جماعة من الناس، وإنما يتلمس الخلوة، قال: فلو لم تكن القسامة إلا فيما تثبت فيه البينة ولو عمل فيها كما يعمل في الحقوق هلكت الدماء، واجترأ الناس عليها إذا عرفوا القضاء فيها، ولكن إنما جعلت القسامة إلى ولاة المقتول يبدءون فيها ليكف الناس عن القتل، وليحذر القاتل أن يؤخذ في مثل ذلك بقول المقتول (٢).

وثانيا: أنه قياس مع النص، والقياس مع النص لا يصح، والنص ما ورد من الأدلة الصحيحة على البدء بالمدعين.

السادس: ذكر خلاف العلماء فيمن يحلف أيمان القسامة، ومستند كل مع المناقشة،

وهل ترد الأيمان إذا نقص العدد أو لا

١ - من يحلف من المدعين

اختلف أهل العلم في ذلك، فمنهم من رأى أن الوارث هو الذي يقسم، ومنهم من رأى أن العصبة هم الذين يقسمون، فمن القائلين بأن الورثة هم الذين يقسمون الإمام الشافعي -رحمه الله- وهي إحدى الروايتين عن الإمام أحمد -رحمه الله- وفيما يلي ذكر بعض ما قالوه في ذلك مع الأدلة والمناقشة.

وقال الشافعي -رحمه الله تعالى- تحت ترجمة: " من يقسم فيه ويقسم عليه " قال: يحلف في القسامة الوارث البالغ غير المغلوب على عقله من كان منهم مسلما أو كافرا، عدلا أو غير عدل، ومحجور عليه، والقسامة في المسلمين على المشركين، والمشركين على المسلمين، والمشركين فيما بينهم مثلها على المسلمين لا تختلف.

لأن كلا: ولي دمه ووارث دية المقتول وماله، إلا أنا لا نقبل شهادة مشرك على مسلم، ولا نستدل بقوله بحال؛ لأن من حكم الإسلام إبطال أخذ الحقوق بشهادة المشركين.