يصلح للحكم عندنا مثل الجائز حتى ينفذ قضاياه التي لم يجاوز فيها حد الشرع، وهو كالبيع الفاسد، إنه مثل الجائز عندنا في حق الحكم كذا هذا. انتهى.

٣ - قال (١) عثمان بن علي الزيلعي على قول صاحب الكنز: والاجتهاد شرط الأولوية، قال: لأنه أقدر على الحكم بالحق، واختلفوا في حد الاجتهاد. قيل: أن يعلم بمعانيه، والسنة بطرقها، والمراد: يعلمها علم ما يتعلق به الأحكام منه، ومعرفة الإجماع والقياس ليمكنه استخراج الأحكام الشرعية، واستنباطها من أدلتها بطريقها.

ولا يشترط معرفة الفروع التي استخرجها المجتهدون بآرائهم، وقال بعضهم: يشترط مع هذا أن يكون عارفا بالفروع المبنية على اجتهاد السلف كأبي حنيفة والشافعي وغيرهما من المجتهدين، وقال بعضهم: من حفظ المبسوط ومذهب المتقدمين فهو من أهل الاجتهاد والأشبه أن يكون صاحب حديث له معرفة بالفقه يعرف معاني الآثار، وصاحب فقه له معرفة بالحديث كيلا يشتغل بالقياس في المنصوص عليه. وقيل: لا بد مع هذا من أن يكون صاحب قريحة يعرف بها عادات الناس لأن كثيرا من الأحكام مبني عليها. انتهى.

ب - المذهب المالكي:

١ - يشترط (١) في القاضي أن يكون مجتهدا فلا تنعقد إلا له إن وجد وإلا فمقلد، ويجب عليه العمل بالمشهور في مذهب إمامه، واعلم أنه أراد بالمجتهد المطلق، وأما غير المطلق فهو داخل في المقلد، وهو قسمان: مجتهد مذهب وهو الذي يقدر على إقامة الأدلة، ومجتهد الفتوى وهو الذي يقدر على الترجيح، وما ذكره من أن تولية المقلد مع جود المجتهد باطل قول، والقول الآخر: أنها صحيحة، وعليه طائفة أيضا كالمازري وغيره.