ومن المشايخ من قال الصحيح أنه يحلف المدعي على هذه الدعوى وهي دعوى البراءة عن الدعوى كما يحلف المدعي على دعوى التحليف وإليه مال شمس الأئمة الحلواني وعليه أكثر قضاة زماننا

وفي الغنية ادعى المديون الايصال فأنكر المدعي ولا بينة له فطلب يمينه فقال المدعي اجعل حقي في الختم ثم استحلفني فله ذلك في زماننا اه

إذا أقر الواهب أن الموهوب له قبض الموهوب في المجلس أو بعده بأمره ثم قال بعد ذلك إنه لم يقبض وكنت أقررت به كاذبا وسأل القاضي أن يحلف الموهوب له بالله لقد قبضه عن هذه الهبة التي يدعي بها فعندهما لا يحلفه لأن التحليف إنما يترتب على دعوى صحيحة والدعوى لم تصح ها هنا لمكان التناقض وعلى قول أبي يوسف يحلفه بالله لقد قبضته بحكم الهبة التي تدعيها وعلى هذا الخلاف إذا اشترى شيئا وأقر المشتري بقبض المشتري ثم ادعى أنه لم يقبضه وطلب من القاضي أن يحلف البائع بالله لقد سلمته إلى المشتري بحكم هذا الشراء الذي يدعيه وعلى هذا الخلاف إذا اشترى شيئا واقر البائع يقبض الثمن ثم ادعى أنه لم يقبضه وأراد تحليف المشتري ورب الدين إذا أقر بقبض الدين وأشهد عليه ثم أنكر القبض يحلف المديون والمقر على نفسه بدين لرجل ثم أنكر الدين وقال لا شيء له علي وإنما أقررت له بذلك كاذبا وطلب يمين المقر له الكل على هذا الخلاف أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول المعتاد فيما بين الناس أن البائع يقر بقبض الثمن والمشترى يقبض المشترى للإشهاد وإن لم يكن قبض ثمنه حقيقة وكذلك المعتاد فيما بين الناس أن المستقرض يكتب أولا خط الإقرار ويشهد عليه قبل قبض المال فلو كان التناقض مانعا من صحة الدعوى والاستحلاف لبطلت حقوق الناس

قال أبو يوسف رحمه الله تعالى أربعة أشياء يستحلف القاضي الخصم فيها قبل أن يطلب المدعي ذلك

أحدها الشفيع إذا طلب من القاضي أن يقضي له بالشفعة يحلفه بالله لقد طلبت الشفعة حين علمت بالشراء وإن لم يطلب المشتري ذلك وهو قول ابن أبي ليلى وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا يستحلفه القاضي الثاني البكر إذا بلغت واختارت الفرقة وطلبت التفريق من القاضي يستحلفها بالله لقد اخترت الفرقة حين بلغت وإن لم يدعه الزوج والثالث المشتري إذا أراد الرد بالعيب يحلفه القاضي إنه لم يرض بالعيب ولا عرضته على البيع منذ رايته والرابع المرأة إذا سألت من القاضي أن يفرض لها النفقة في مال الزوج الغائب يحلفها بالله ما أعطاك نفقتك حين خرج ويجب أن تكون مسألة النفقة في قولهم جميعا

ادعى الشفعة بالجوار فقال القاضي للمدعي عليه ماذا تقول فيما ادعى فقال هذه الدار لا بنى هذا الطفل صح إقراره لابنه لأن الدار في يده واليد دليل الملك فكان إقرار على نفسه فيصح فإن قال الشفيع للقاضي حلفه بالله ما أنا شفيعها فإنه لا يحلفه لأن إقرار الأب بالشفعة على ابنه لا يصح فلا يفيد الاستحلاف وهذا من جملة الحيل والمخارج في الخصومات وإن أراد الشفيع أن يقيم البينة على الشراء كان الأب خصما وتسمع البينة عليه لأن الأب قائم مقام الابن ولو كان الابن كبيرا لكان خصما فكذا هذا

وفي المحيط الشهادة القائمة على عتق العبد لا تقبل بدون الدعوى عند أبي حنيفة خلافا لهما وتقبل البينة على عتق الأمة وطلاق المرأة حسبة من غير الدعوى ولا يحلف على عتق العبد حسبة بدون الدعوى بالاتفاق وهل يحلف على عتق الأمة وطلاق المرأة بدون الدعوى أشار محمد في آخر كتاب التحري أنه يحلف وهكذا ذكر في شرح القدوري وذكر شمس الأئمة السرخسي أنه لا يحلف فتأمل عند الفتوى