القول الثاني : أن الطبيب إذا أخطأ فتلف بخطئه نفس فما دونها وجب عليه ضمانها بالدية، وتكون في مال الطبيب ، ولا تتحملها العاقلة ، وهذا القول مروي عن عمر وعلي - رضي الله عنهما - (1) ، وذكره بعض المالكية (2) .

أدلة هذا القول :

* ما ورد عن عمر رضي الله عنه أنه ضمن رجلاً كان يختن الصبيان فقطع من ذكر الصبي فضمنه(3).

مناقشة هذا الأثر :

نوقش بأنه قد ورد عن عمر رضي الله عنه خلافه ، فقد روى أبو المليح (4) أن ختانة كانت بالمدينة ختنت جارية ، فماتت فجعل عمر رضي الله عنه ديتها على عاقلتها ، وهذا الأثر أولى لموافقته للقياس ، وهو أن الخطأ تحمله العاقلة.

* ورد أن امرأة خفضت جارية فأعنتتها فماتت ، فضمَّنها علي رضي الله عنها الدية (5).

ونوقش : بأنه ضعيف لا يثبت .

ويمكن أن يناقش أيضاً : بأنه يمكن حمله على أن علياً رضي الله عنه ضمنها الدية على عاقلتها ، ونسبت إليها لأنها مستببة فيها ، أو أنه ضمنها في مالها لكونها ليست من أهل المداواة .

الترجيح :