من العوض هل هو المسمى أو عوض المثل أو نحو ذلك وذلك أن الفرق بينهما من وجهين

( أحدهما ( أن ذلك قبض بغير إذن المالك وهذا قبض باذن المالك

( الثانى ( أن هذا قبض اقتضاه عقد وان كان فيه فساد وذاك قبض لم يقتضه عقد بحال ولهذا نوجب في ظاهر المذهب المسمى في النكاح الفاسد وفى المضاربة الفاسدة ونحوها على أحد القولين

فان كان المقبوض به موجودا وأراد الرد رده وإن كان فائتا رد مثله اذا أمكن فاذا تعذر رد العين أو المثل فلابد من رد عوض مثل أن يكون المبيع ليس من ذوات الأمثال بل من ذوات القيم ومثل المنافع المستوفاة بالاجارة الفاسدة ومثل عمل العامل في المشاركة الفاسدة من المساقاة والمضاربة ونحوها فمن أصحابنا من يوجب رد القيمة في هذه الصورة كقول الشافعي بناء على أن المستحق رد العين أو المنفعة وقد تعذر عينه ومثله فينقل إلى القيمة كما لو ضمنت بالاتلاف أو الغصب

وطرد الشافعي هذا في المسمي الفاسد في النكاح والمغصوب فأوجب مهر المثل بناء على أنه كان يجب رد البضع لفساد التسمية فلما لم يمكن رده رد بدله وهو مهر المثل وخالفه بعض أصحابه