| والثمرة المعدومة في المساقاة والإجارة فقلنا بجوازه في الوصية أيضا بالقياس ، وبل أولى لأن | باب الوصية أوسع ، أما الولد والصوف واللبن لم يرد فيها شيء في المعدوم وإنما ورد في | الموجود تبعا في عقد البيع ومقصودا في الخلع فكذا في الوصية يجوز في الموجود دون | المعدوم اتباعا لمورد الشرع ، ولو أوصى بغلة عبده وغلة داره في المسكين جاز ، وبسكنى | داره أو بخدمة عبده لهم لا يجوز إلا لواحد بعينه ، لأنه لا يمكن سكنى الدار واستخدام العبد | إلا بالمرمة والنفقة ، ولا يمكن القضاء على واحد منهم فتعذر تنفيذ الوصية فبطلت . أما الغلة | يمكن ترميم الدار والنفقة على العبد من الغلة فوجب تنفيذها .

قال : ( والعتق في المرض والهبة والمحاباة وصية ) تعتبر من الثلث لأنها تبرعات في | المرض بما تعلق به حق الورثة فتعتبر من الثلث لما بينا .

قال : ( والمحاباة إن تقدمت على العتق فهي أولى ، وإن تأخرت شاركته ) وقالا : العتق | أولى كيف كان . وصورة المحاباة : أن يبيع المريض ما يساوي مائة بخمسين ، أو يشتري ما | يساوي خمسين بمائة فالزائد على قيمة المثل في الشراء والناقص في البيع محاباة وهي كالهبة | في المرض فاعتبرت وصية . وفيه أربع مسائل : إحداها أن يحابي ثم يعتق . والثانية أن يعتق | ثم يحابي . والثالثة أن يعتق ثم يحابي ثم يعتق . والرابعة أن يحابي ثم يعتق ثم يحابي . فإن | خرج الكل من الثلث نفذت ولا كلام فيها ولا خلاف ، وإن لم يخرج من الثلث ، ففي | المسألة الأولى تنفذ المحاباة ، فإن فضل شيء فللعتق ، وقالا بالعكس ؛ وفي المسألة الثانية | يشتركان ، وقالا : ينفذ العتق فإن فضل شيء فللمحاباة ؛ وفي الثالثة يصرف نصف الثلث | للمحاباة لأنها تشارك العتق الأول عنده ، ثم ما أصاب العتق الأول قسم بينه وبين الآخر | نصفين ؛ وفي الرابعة الثلث بين المحاباتين لاستوائهما ، ثم ما أصاب الثانية قسم بينها وبين | العتق لتقدمه عليها فيشاركها ، وقالا : العتق أولى بكل حال . لهما أن العتق لا يلحقه الفسح | ويلحق بالمحاباة فكان أولى . والتقدم في الذكر لا يوجب التقدم في الثبوت فلا اعتبار به .

وفي أثر ابن عمر رضي الله عنهما إذا كان في الوصايا عتق بدئ به . ولأبي حنيفة أن | المحاباة أقوى لأنها تثبت في ضمن عقد المعاوضة فكان تبرعا معنى لا صورة ، والإعتاق | تبرع صورة ومعنى ، والمعاوضات أقوى من التبرعات ، فإذا وجدت المحاباة أولا وهي أقوى | لا يزاحمه الأضعف بعدها لقوته وسبقه ، إلا أن العتق إذا تقدم وهو لا يقبل النقض تعارضا | فيستويان فيشتركان .

قال زفر : ما بدأ به الموصي منهما فهو أولى لأن بدايته دليل أن اهتمامه به أكثر فكان | غرضه تقدمه فيتبع غرضه ، وجوابه ما تقدم . ولو مات وترك عبدا فقال للوارث : أعتقني |