| وسواء علم بالوصية أو لم يعلم لأنها خلافة ، ألا ترى أنها إنما تثبت حال انقطاع ولاية | الموصي فتنتقل الولاية إليه فلا يحتاج إلى العلم ولا يتوقف عليه كالإرث .

قال : ( فإن كان عاجزا ضم إليه القاضي آخر ، وإن كان عبدا أو كافرا أو فاسقا استبدل | به ) .

اعلم أن الأوصياء ثلاثة : أمين قادر على القيام بما أوصى إليه ، فإنه يقرر وليس للقاضي | عزله لأن مقصوده الموصي القيام بأموره وما أوصى إليه به ، فإذا حصل فتغييره إبطال لقصده | فلا يجوز . وأمين عاجز فالقاضي يضم إليه من يعينه ، لأن الوصية إليه صحيحة لا يجوز | إبطالها ، إلا أن في انفراده نوع خلل ببعض المقصود لعجزه فيضم إليه آخر تكميلا للمقصود . | وفاسق أو كافر أو عبد فيجب عزله وإقامة غيره لأنه لا تصح نيابته ، لأن الميت إنما أوصى | إليه معتمدا على رأيه وأمانته وكفايته في تصرفاته وهؤلاء ليسوا كذلك . أما الفاسق فلاتهامه | بالخيانة ، وأما الكافر فللعداوة الدينية الباعثة له على ترك النظر للمسلم ، وأما العبد فلتوقف | تصرفه على إجازة مولاه وتمكنه من حجره بعد ذلك فيخرجهم القاضي ويقيم من يقوم | بمصالح الميت ، لأن القاضي نصب ناظرا للمسلمين ، ألا يرى أنه لو لم يوص إلى أحد | فللقاضي أن يقيم وصيا كذا هذا .

قال : ( وإن أوصى إلى عبده وفي الورثة كبار لم تصح ) لأن للكبير بيعه أو بيع نصيبه | فيعجز عن الوصية لأن المشتري يمنعه فلا تحصل فائدة الوصية ( وإن كانوا صغارا جازت ) | وقالا : لا تجوز وهو القياس لأن الرق ينافي الولاية ، وفيه إثبات ولاية المملوك على | المالك ، وهو قلب المشروع وعكس الموضوع . ولأبي حنيفة أنه أهل للولاية مخاطب مستبد | بالتصرف فيكون أهلا للوصية ، ولا ولاية عليه لأنهم لا يملكون بيعه وإن كانوا ملاكا ، وليس | لهم منعه ولا منافاة وصار كالمكاتب ، وإن أوصى إلى صبي أو عبد أو كافر فلم يخرجهم | القاضي حتى بلغ أو أعتق أو أسلم ، فالوصية ماضية لزوال الموجب من العزل ، إلا أن يكون | غير أمين لما بينا ، وإن أوصى إلى مكاتبه جاز لوجود الأهلية والقدرة على إنفاذ الوصية ، فإن | أدى عتق وهو على وصيته ، وإن عجز رد في الرق فحكمه حكم العبد ، وقد بيناه .

قال : ( وليس لأحد الوصيين أن يتصرف دون صاحبه ) وقال أبو يوسف : لكل واحد | منهما أن ينفرد بالتصرف في جميع الأشياء ، لأن الوصية خلافة ، وذلك إنما يكون إذا ثبت | للخليفة مثل ما كان للمستخلف . ولهما أن الموصي ما رضي إلا برأيهما ، وهذا لأن الولاية | إنما تثبت بتفويضه فيراعي وصفه وهو الاجتماع ، وفي اجتماع رأيهما مصلحة فيتقيد به لأنه |