فإن قال ظننت أنها حلال لا حد عليه ، وإن قال : علمت أنها حرام حد لأنه ظن أن | الفعل مباح له كما يباح له الانتفاع بماله ، أو له نوع حق في المحل ببقاء العدة فظن أن ذلك | يبيح وطأها فكان ظنه مستندا إلى دليل فكان شبهة في درء الحد إذا ادعى الحل ، وبدون | الدعوى انعدمت الشبهة ولا يثبت النسب وإن ادعاه لأنه زنا محض ، لأن سقوط الحد لاشتباه | الأمر عليه لا للشبهة في نفس الأمر ، فإن حضرا فقال أحدهما : ظننت أنه حلال لا حد على | واحد منهما حتى يقرا جميعا بالحرمة ، لأن أحدهما إذا ادعى الشبهة خرج فعله عن أن يكون | زنا فخرج فعل الآخر فسقط الحد عنهما ، ولو وطئ الجارية المستأجرة أو المستعارة أو | جارية أخيه أو عمه أو ذي رحم محرم غير الولاد حد في الوجهين جميعا لأنه لم يستند ظنه | إلى شبهة صحيحة لأنه لا يحل له الانتفاع بمال هؤلاء ، وملك المنفعة لا يكون سببا لملك | المتعة بحال .

وأما شبهة العقد بأن وطئ امرأة تزوجها بغير شهود أو أمة بغير إذن مولاها أو | تزوج العبد بغير إذن مولاه ، أو أمة على حرة لا حد عليه ؛ ولو تزوج مجوسية أو خمسة | في عقدة ، أو جمع بين أختين أو تزوج بمحارمه فوطئها فإنه لا يحد عند أبي حنيفة | رحمه الله ، وإن قال علمت أنها علي حرام . وعندهما يحد إذا كان عالما بالحرمة لأنه | عقد لم يصادف محله ، لأن محله ما يثبت فيه حكمه ، وحكمه الحل وهو غير ثابت | بالإجماع فصار كإضافة العقد إلى الذكر . ولأبي حنيفة أنه عقد صادف محله ، لأن محله | ما هو صالح لحصول المقصود ، والمقصود من النكاح التوالد والتناسل والأنثى من | الآدميات قابلة لذلك ، وقضيته ثبوت الحل أيضا إلا أنه تقاعد عنه فأورث شبهة وأنها | تكفي لسقوط الحد إلا أنه يجب عليه التعزير ويوجع عقوبة لأنه ارتكب جناية ليس فيها | حد مقدر فيعزر .

قال : ( ولو استأجر امرأة ليزني بها وزنى بها أو وطئ أجنبية فيما دون الفرج ، أو | لاط فلا حد عليه ويعزر ) وقالا : يحد في المسائل كلها . لهما في الإجارة أن منافع | البضع لا تملك بالإجارة فصار وجود الإجارة وعدمها سواء ، فصار كأنه وطئها من غير | شرط . وله ما روي أن امرأة استسقت راعيا لبنا فأبى أن يسقيها حتى تمكنه من نفسها | ففعلت ، ثم رفع الأمر إلى عمر رضي الله عنه ، فدرأ الحد عنهما وقال ذلك مهرها ، | ولأن الإجارة تمليك المنافع ، ومنافع البضع منافع فأورث شبهة وصار كالمتعة . ولهما في | اللواطة أنها كالزنا لأنها قضاء الشهوة في محل مشتهى على وجه الكمال وقد تمحض | حراما فيجب الحد كالزنا ، والصحابة رضي الله عنهم أجمعوا على وجوب الحد فيها ، | لكن اختلفوا فيه . |