| فإذا عقدا المفاوضة صارت عنانا عندهما لفوات شرط المفاوضة ووجود شرط العنان ، | وكذلك كل ما فات شرط من شرائط المفاوضة يجعل عنانا إذا أمكن تصحيحا لتصرفهما بقدر | الإمكان .

قال : ( ولا تصح إلا بين الحرين البالغين العاقلين المسلمين أو الذميين ) وإن كان | أحدهما كتابيا والآخر مجوسيا لتساويهما في التصرف ولا تصح بين العبد والحر ، ولا بين | الصبي والبالغ للتفاوت بينهما ، فإن الحر والبالغ يملكان الكفالة والتبرعات ، ولا كذلك الصبي | والعبد ، أو يملكانها بإذن الولي والمولى ، ولا تصح بين العبدين ولا بين الصبيين ولا بين | المكاتبين ، لأن هؤلاء ليسوا من أهل الكفالة وأنها تنعقد على الكفالة على ما نبينه إن شاء الله | تعالى . والأصل في جوازها قوله [ & ] : ' فاوضوا فإنه أعظم للبركة ' ولأنها تشتمل على | الوكالة والكفالة والشركة في الربح وكل واحد منها جائز عند الانفراد فكذا عند الاجتماع .

قال : ( ولا تنعقد إلا بلفظ المفاوضة ) لأن العوام قلما يعلمون شرائطها ، وهذه اللفظة | تتضمن شرائطها ومعناها ( أو تبيين جميع مقتضاها ) لأن العبرة للمعاني . قال : ( ولا يشترط | تسليم المال ) لأن الدراهم والدنانير لا يتعينان في العقود . قال : ( ولا خلطهما ) لأن المقصود | الخلط في المشترى ، وكل واحد منهما يشتري بما في يده بخلاف المضاربة ، لأنه لا بد من | التسليم ليتمكن من الشراء ، ويشترط حضوره عند العقد أو عند المشترى ، لأن الشركة تتم | بالشراء لأن الربح به يحصل . قال : ( وتنعقد على الوكالة والكفالة ) لأن المساواة بذلك | تتحقق ، وهو أن يكون كل واحد منهما مطالبا بما طولب به صاحبه بالتجارة وهو الكفالة ، | وأن يكون الحاصل في التجارة بفعل أيهما كان مشتركا بينهما وهي الوكالة ، فكان معنى | المفاوضة وهو المساواة يقتضي الكفالة والوكالة ، فكأن كل واحد منهما فوض إلى الآخر أمر | الشركة على الإطلاق ورضي بفعله ، وذلك يقتضي الوكالة والكفالة أيضا .

قال : ( فما يشتريه كل واحد منهما على الشركة ) عملا بعقد المفاوضة ( إلا طعام أهله | وإدامهم وكسوتهم وكسوته ) والقياس أن يكون على الشركة بمقتضى العقد ، إلا أنا استحسنا | ذلك للضرورة ، فإن الطعام والكسوة من اللوازم ، ولا يمكن إيجادها من مال غيره فيجب في | ماله ضرورة . قال : ( وللبائع مطالبة أيهما شاء بالثمن ) بمقتضى الكفالة ثم يرجع الكفيل على |