| أن باستحقاق الجزء الشائع يبطل معنى القسمة ، وهو التمييز والإفراز لأنه يرجع بجزء شائع | في نصيب الآخر بخلاف المعين ، وصار كاستحقاق الشائع في الكل ؛ ولأبي حنيفة أن القسمة | على هذا الوجه تجوز ابتداء بأن يكون نصف الدار المقدم بينهما وبين ثالث ، والمؤخر بينهما | على الخصوص ، فاقتسما على أن لأحدهما نصيبهما من المقدم وربع المؤخر ، وللآخر ثلاثة | أرباع المؤخر فإنه يجوز ، وإذا جاز ذلك ابتداء جاز انتهاء ، فمعنى القسمة موجود وصار | كالجزء المعين ، بخلاف الشائع في الكل ، لأن القسمة لو بقيت يتفرق نصيب المستحق في | الكل فيتضرر ولا ضرر هنا فافترقا . |

| فصل

( المهايأة جائزة استحسانا ) والقياس يأبى جوازها لأنها مبادلة المنفعة بجنسها نسيئة لتأخر | حق أحدهما ، إلا أنا استحسنا الجواز لقوله تعالى : ^ ( لها شرب ولكم شرب يوم معلوم ) ^ | [ الشعراء : 155 ] ولأن المنافع تستحق بعوض وغير عوض كالأعيان ، والقسمة تجوز في | الأعيان فتجوز في المنافع وهي مبادلة معنى إفراز صورة حتى تجري في الأعيان المتفاوتة | كالدور والعبيد دون المثليات ، ويجبر الممتنع إذا لم يكن الطالب متعنتا وليست كالإجارة لأن | المنفعة تستحق هنا بالملك ، ومعنى المعاوضة تبع ، ولهذا لا تشترط فيها المدة ، وفي الإجارة | بالعقد ، ولهذا يشترط ذكر المدة ، لأنه لا يعلم قدر ما يستحقه من المنفعة إلا بذكرها ، | وليست كالعارية لما بينا .

قال : ( ولا تبطل بموتهما ولا بموت أحدهما ) لأنا نحتاج إلى إعادتهما بطلب الوارثين | أو أحدهما ، بخلاف الإجارة والعارية . قال : ( ولو طلب أحدهما القسمة بطلت ) المهايأة ، | معناه فيما يحتمل القسمة ، لأن القسمة أقوى في استعمال المنفعة ؛ ولو طلب أحدهما القسمة | والآخر المهايأة قسم لما بينا وبل أولى . قال : ( وتجوز في دار واحدة بأن يسكن كل منهما | طائفة ، أو أحدهما علوها والآخر سفلها ) لأن القسمة على هذا الوجه جائزة ، فكذا المهايأة | لأن المنفعة غير مختلفة ، وبيان المكان يقطع المنازعة ، وهذه إفراز للنصيب وليست مبادلة | ( ولكل واحد منهما إجارة ما أصابه وأخذ غلته ) لأنها قسمة المنافع وقد ملكها فله استغلالها | وشرط بعضهم في جواز الاستغلال أن يشرطه في العقد كالعارية وليس بشيء ، وجوابه ما | مر ، ولو تهايئا في دارين على أن يسكن كل واحد دارا جاز جبرا واختيارا ، وهذا عندهما |