|

| فصل

( وإذا طلب أحد الشركاء القسمة وكل منهم ينتفع بنصيبه قسم بينهم ) لما بينا ( وإن كانوا | يستضرون لا يقسم ) اعلم أن القسمة على ضربين : قسمة يتولاها الشركاء بأنفسهم فتجوز وإن | كان فيها ضرر ، لأن الحق لهم والإنسان مخير في استيفاء حقه وإبطاله ما لم يتعلق به حق | الغير ، وقسمة يتولاها الحاكم أو أمينه فتجوز فيما فيه مصلحة لا فيما فيه ضرر عليهم ولا | فيما لا فائدة فيه كالحائط والبئر ، لأن القاضي نصب لإقامة المصالح ودفع المضار ، فلا | يجوز له فعل الضرر والاشتغال بما لا يفيد من قبيل الهزل ، ومنصبه منزه عن ذلك ، ولأن ما | لا فائدة فيه ليس في حكم الملك ، فليس على القاضي أن يجيبه له ، فإن طلبا القسمة من | القاضي في رواية لا يقسم لما بينا ، وفي رواية يقسم لاحتمال أن يكون لهما منفعة لا تظهر | لنا فإنما يحكم بالظاهر ( وإن كان أحدهما ينتفع بنصيبه والآخر يستضر قسم بطلب المنتفع ) | لأنه ينفعه فاعتبر بطلبه ، وإن طلب الآخر ذكر الكرخي أنه لا يقسم لأنه متعنت لا متظلم . | وذكر الحاكم في مختصره أنه يقسم أيهما طلب وهو الأصح ، لأن الامتناع إنما كان للضرر | ولا اعتبار للضرر مع الرضى كما إذا اقتسما بأنفسهما .

قال : ( ولا يقسم الجوهر والرقيق والحمام والحائط والبئر بين دارين والرحى إلا | بتراضيهم ) وكذا كل ما في قسمته ضرر كالبيت الصغير والباب والخشبة والقميص ، وقد تقدم | ما فيه من التفصيل والروايات والتعديل ، ولأنه لا بد في القسمة من التعديل ولا يمكن في | البعض كالجوهر والرقيق لتفاوتهما ، وقالا : يقسم الرقيق لأن جنس واحد كغيره من الحيوان | وكرقيق المغنم . ولأبي حنيفة أنهم بمنزلة أجناس مختلفة لتفاوتهم في المعاني الباطنة المطلوبة | من الذكاء والعقل والهداية إلى تعليم الحرف تفاوتا فاحشا ، وغيرهم من الحيوان يقل التفاوت | بينهما عند اتحاد الجنس ، ألا ترى أن الذكر والأنثى جنس واحد في سائر الحيوانات ، وهما | جنسان في بني آدم ؟ ولأن المقصود من غيرهم من الحيوانات وما بينهما من التفاوت يعرف | بالظاهر والجس والركوب والاختبار في يوم واحد بل في ساعة واحدة ، ولا كذلك بنو آدم ؛ | وأما رقيق المغنم فإن حق الغانمين في المالية ، ولهذا جاز للإمام بيعها وقسمة ثمنها ، وهنا | الحق تعلق بالعين والمال فافترقا .

قال : ( ويقسم كل واحد من الدور والأراضي والحوانيت وحده ) لأنها أجناس مختلفة | نظرا إلى اختلاف المقاصد ، وإن كانت دور مشتركة في مصر واحد أو أرض متفرقة قسم كل |