|

| باب البيع الفاسد

( وهو يفيد الملك بالقبض ) بأمر البائع صريحا أو دلالة كما إذا قبضه في المجلس | وسكت حتى يجوز له التصرف فيه إلا الانتفاع ، لما روي ' أن عائشة لما أرادت أن تشتري | بريرة فأبى مواليها أن يبيعوها إلا بشرط أن يكون الولاء لهم ، فاشترت وشرطت الولاء لهم | ثم أعتقتها ، وذكرت ذلك لرسول الله [ & ] فأجاز العتق وأبطل الشرط ' فالنبي عليه الصلاة | والسلام أجاز العتق مع فساد البيع بالشرط ، لأن ركن التمليك وهو قوله : بعت واشتريت | صدر من أهله هو المكلف المخاطب مضافا إلى محله وهو المال عن ولاية ، إذ الكلام فيهما | فينعقد لكونه وسيلة إلى المصالح والفساد لمعنى يجاوره كالبيع وقت النداء ، والنهي لا ينفي | الانعقاد بل يقرره لأنه يقتضي تصور المنهي عنه والقدرة عليه ، لأن النهي عما لا يتصور وعن | غير المقدور قبيح ، إلا أنه يفيد ملكا خبيثا لمكان النهي .

( و ) ولهذا كان ( لكل واحد من المتعاقدين فسخه ) إزالة للخبث ورفعا للفساد ( ويشترط | قيام المبيع حالة الفسخ ) لأن الفسخ بدونه محال ( فإن باعه أو أعتقه أو وهبه بعد القبض جاز ) | لمصادفة هذه التصرفات ملكه ومنع الفسخ ، وكذا كل تصرف لا يفسخ كالتدبير والاستيلاد ، | وما يحتمل الفسخ يفسخ كالإجارة ، فإنها تفسخ بالأعذار وهذا عذر ، والرهن يمنع الفسخ فإن | عاد الرهن فله الفسخ ، وهذا لأن النقض لرفع حكمه حقا للشرع ، وهذه التصرفات تعلق بها | حق العبد وأنه مقدم لما عرف ، ( وعليه قيمته يوم قبضه إن كان من ذوات القيم أو مثله إن | كان مثليا ) لأنه كالغضب من حيث إنه منهي عن قبضه ، ولما كان هذا العقد ضعيفا لمجاورته | المفسد توقف إفادة الملك على القبض كالهبة .

قال : ( والباطل لا يفيد الملك ) لأن الباطل هو الخالي عن العوض والفائدة ( ويكون | أمانة في يده ) يهلك بغير شيء ، وهذا عند أبي حنيفة وعندهما يهلك بالقيمة لأن البائع ما | رضي بقبضه مجانا ، وله أنه لما باع بما ليس بمال وأمره بقبضه فقد رضي بقبضه بغير بدل | مالي فلا يضمن كالمودع . قال : ( وبيع الميتة والدم والخمر والخنزير والحر وأم الولد |