العتق والطلاق وغيرها لتقدم الأعم على الخصوصيات قوله ومن حلف لا يكلم فلانا فكلمه وهو بحيث يسمع كلامه لقرب مكانه منه إلا أنه نائم حنث لأنه قد كلمه ووصل إلى سمعه إلا أنه لم يفهم لنومه فصار كما إذا ناداه وهو بحيث يسمع لكنه لم يفهم لتغافله أى لغفلته فإنه يحنث وهذا لأن العلم بوصول صوته إلى صماخه غير ثابت فأدير على مظنة ذلك فحكم به وهو كونه بحيث لو كان مصغيا سالما سمع ولهذا لو كان أصم حنث

وفى بعض روايات المبسوط شرط أن يوقظه فإنه قال فى بعضها فناداه أو أيقظه وفى بعضها فناداه وأيقظه

قال واختاره مشايخنا لأنه إذا لم ينتبه بكلامه صار كما إذا ناداه من بعيد جدا بحيث لا يسمع صوته فضلا عن أن يميز حروفه وفى ذلك يكون لاغيا لا متكلما مناديا وصار كما لو كان ميتا لا يحنث بكلامه بخلاف الأصم لأنه يصح أن يقال كلمه إذا كان بحيث لولا الصمم سمع

لا يقال يصح مثل هذا فى الميت

لأنا نقول يمينه لا تنعقد إلا على الحى لأن المتعارف هو الكلام معه ولأن الغرض من الحلف على ترك الكلام إظهار المقاطعة وذلك لا يتحقق فى الميت والبعيد الذى لا شعور له بندائه وكلامه لكن ما ذكر محمد فى السير الكبير إذا نادى المسلم أهل الحرب بالأمان من موضع يسمعون صوته إلا أنهم لا يسمعون لشغلهم بالحرب فهو أمان

قال السرخسى هذا يبين أن الصحيح فى مسئلة الأيمان الحنث وإن لم يوقظه انتهى

وقد فرق على هذه الرواية بأن الأمان يحتاط فى إثباته

وقيل يحكم فيها باخلاف فعنده يحنث لأنه يجعل النائم كالمستيقظ وعندهما لا يحنث والمراد بما نسب إليه ما ذكر فى باب التيمم من أن المتيمم إذا مر وهو نائم على ماء ولا علم له به ينتقض تيممه وقد تقدم هناك ما فيها من الأستبعاد للمشايخ فإنه لو كان مستيقظا حقيقة وإلى جانبه حفيرة ماء لا يعلم بها لا ينتقض تيممه فكيف بالنائم حتى حمله بعضهم على الناعس وأضيف إلى هذه المسائل تزيد على عشرين جعل فيها النائم كالمستيقظ

وفى الذخيرة لا يحنث حتى يكلمه بكلام مستأنف بعد اليمين منقطع عنها لا متصل فلو قال موصولا إن كلمتك فأنت طالق فاذهبى أو اخرجى أو قومى أو شتمها أو زجرها متصلا لا يحنث لأن هذا من تمام الكلام الأول فلا يكون مراد باليمين إلا أن يريد به كلاما مستأنفا وهو وجه لأصحاب الشافعى وبه قال الشافعى فى الأظهر وأحمد ومالك وفى المنتقى لو قال فاذهبى أو واذهبى لا تطلق ولو قال اذهبى طلقت لأنه منقطع عن اليمين

وأما ما فى نوادر ابن سماعة عن محمد لا أكلمك اليوم أو غدا حنث لأنه كلمه اليوم بقوله أو غدا فلا شك فى عدم صحته لأنه كلام