ولم يأخذه إن شهد بأنه كان بيده، وإن ادعى أخ أسلم أن أباه أسلم فالقول للنصراني وقدمت بينة المسلم، إلا بأنه تنصر، ومات أو جهل أصله فيقسم كمجهول الدين، وقسم على الجهات بالسوية، وإن كان معهما طفل، فهل يحلفان ويوقف الثلث فمن وافقه أخذ حصته ورد على الآخر وإن مات حلفا وقسم، أو للصغير النصف ويجبر على الإسلام؟ قولان وإن قدر على شيئه، فله أخذه إن يكن غير عقوبة، وأمن فتنة ورذيلة.

قوله: (ولم يأخذه إن شهد بأنه كان بيده) هذا مختصر من قول ابن الحاجب: ولو شهد أنه كان في يد المدعي أمس لم يأخذه بذلك (¬1). قال ابن عبد السلام: لأن كونه في يده لا يدل على أنه مالكه ولا أنه مستحق لوضع يده عليه وهو أعم من ذلك كله، والأعم لا يشعر بالأخص فلم يبق إلا مطلق الحوز، وها هو هذا محوز في يد الآخر.

تكميل:

قال ابن شاس: ولو شهدوا أنه انتزعه منه أو غصبه أو غلبه عليه فالشهادة على هذا جائزة ويجعل المدعي صاحب اليد (¬2). ففرق بينهما، وكذا فعل ابن الحاجب وأغفل المصنف هنا هذه الثانية، وذكر ابن عرفة أنه لا يعرفهما معا نصا لمن قبل ابن شاس من أهل المذهب، مع أن هذه الثانية في " النوادر " والكمال لله سبحانه.

استطراد:

قال في كتاب السرقة من " المدونة ": ومن شهدت عليه بينة أنه سرق هذا المتاع من يد هذا، فقال السارق: أحلفوه أنه ليس لي، فأنه يقطع ويحلف الطالب ويأخذه، فإن نكل حلف السارق وأخذه، كذا اختصر أبو سعيد (¬3). وفي التنبيهات استيعابه. قال أبو الحسن