فأهل العناد هم المدعون أيضا لأن الظاهر من حال ملك مغربي مالكي نشأ في بلاد ليس فيها بيعة ولا كنيسة ولا ما يشاكل ذلك وقد تملك مملكة جديدة وأراد أن ينشى بها بلدة فيستوطنها وتعرف به وتنسب إليه، أن لا يفعل ذلك في محل يكون شيء من ذلك. كيف وما ربى عليه وألفه يأباه، وطبعه ينفر منه ويقلاه. والبعد من الكفار مندوب اليه ومحثوث عليه والمغاربة إلى إتباع السنن مائلون وعن خلافها حائدون ولمجاهرة الكفار بالمعاداة مظهرون وهذا دأب كل ذى طبع سليم وحبر عليم وقد حكى عن الإمام ملك بن أنس — رحمه الله — أنه قوى عنده إتباع الظهور فقال ”لا تسمع دعوى الخسيسين على الشريف إذا لم يكن عنهما سبب في الظاهر لأن الظاهر يكذبه في دعواه“ وحكى عن أبي سعيد الاصطخري من أصحابنا ما يقرب من ذلك، إذ قال فيما حكاه الإمام عنه ان الرجل من السفلة إذا أدعى معامله رجل عظيم القدر في أمر يبعد وقوعه، فدعواه مردودة. ومثل ذلك بما إذا أدعى الرجل الخسيس أنه أقرض ملكا مالا او نكح ابنته أو أستاجره لسياسة دوابه أو ما جرى هذا المجرى. وهذا منه غلق في إتباع الظهور لم يوافقه عليه غيره من الأصحاب لأجل إطلاق الخبر وإنما ذكرته ليعلم.

وإن قلنا أن المدعى من يخلى وسكوته فتج وز أن يقال أن أهل الشقاق هم المدعون أيضا ويجوز أن يقال بخلافه وحينئذ. فيكون قد توافق على أنهم مدعون قولان وقضية ترجيح قبول قول المرأة في المسألة السالفة ليوافق قولين من أقوال الشافعي على أن المدعى هو الزوج أن يكون ذلك هو المرجح في المعاندين أيضا بل أولى لأنه لم يظهر القطع بأنا إذا قلنا أن المدعى هو الذي يخلى وسكوته لا يكونون كذلك وبالجملة. فمن ذلك يخرج أن الشافعي— رحمه الله —[فيهم] بمقتضى أصله هذا قولين في أنهم مدعون أو مدعا عليهم. فإن قلنا هم المدعون وجب عليهم إقامة الحجة على ما يذكرونه عملا بقوله صلى الله عليه وسلملكن البينة على المدعى وإن قلنا أنهم مدعا عليهم كانت الحجة علينا وسنذكرها إن شاء الله تعالى.

فإن قيل القولان للشافعي في حد المدعى والمدعا عليه إنما هما إذا كان الكلام في شيء ليس في يد واحد منهما أما إذا كان في يد أحد المتكالمين فهو المدعى عليه جزما.

قلت لا أسلم ذلك. إن كلامه مطلق وتخريج أصحابه الخلاف في مسألة إسلام الزوجين على الخلاف المذكور. يؤيد ذلك فإن الزوجة بالنسبة إلى النكاح في حكم من هي في يد الزوج. بل قد بالغ بن الحداد المصري فقال لو كان في يد إنسان صغيرة فأدعى زوجيتها جعل القول قوله كما لو أدعى رقها وهي مجمولة الحرية. لكن هذا القول منه مستبعد وأيضا فقد قال الأصحاب أن قبول قول المودع في التلف ونحوه على خلاف القياس لأنه مدع وقولهم ذلك يدل على أن الدعوى تكون ممن العين في يده. وإن قيل المراد باليد اليد الشرعية وهي على الوديعة للمالك. قلت حينيئذ تخرج المسألة من أيديكم لأن النزاع بيننا وبين أهل العناد في أن اليد الشرعية هل وجدت أم لا.

فإن قيل اليد الشرعية إنما ينظر إليها إذا عرف الحال أما إذا جهل فالنظر في اليد الصورية حملا لها على الوضع بالحق وذلك موجود في محل النزاع.