الاستبراء بالقبض بحكم الشراء , وإنما يفيد أن لو كان القبض قبل الشراء كي لا يوجد القبض بحكم الشراء بعد فساد النكاح , وقال ظهير الدين عندي يشترط أن يدخل قبل الشراء لأن ملك النكاح يفسد عند الشراء سابقا على الشراء ضرورة أن ملك النكاح لا يجامع ملك اليمين فلم تكن عند الشراء منكوحة , ولا معتدة بخلاف ما إذا دخل بها قبل الشراء لأنها تبقى معتدة منه بعد فساد النكاح به فلا يلزمه الاستبراء به ذكره قاضيخان في فتاواه , ولو كانت تحته حرة فالحيلة فيه أن يزوجها البائع قبل الشراء أو المشتري قبل القبض ممن يثق به أو يزوجها بشرط أن يكون أمرها بيده ثم يشتريها , ويقبضها ثم يطلقها الزوج لأنه عند وجود السبب , وهو استحداث الملك المؤكد بالقبض إذا لم يكن فرجها حلالا له لا يجب عليه الاستبراء , وإن حل بعد ذلك لأن المعتبر أوان وجود السبب كما إذا كانت معتدة الغير في تلك الحالة والمظاهر تحرم عليه الدواعي كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة , وكالمحرم والمعتكف بخلاف حالة الحيض والصوم والأصل فيه أن سبب الحرام حرام إلا أن النص ورد في حالة الصوم والحيض , وفيه بعض الحرج لأنهما يمتدان , وقد صح أنه ﴿ عليه الصلاة والسلام كان يقبل , وهو صائم , ويضاجع نساءه , وهن حيض ﴾ ( فصل في الاستبراء وغيره ) قال رحمه الله ( من ملك أمة حرم عليه وطؤها , ولمسها والنظر إلى فرجها بشهوة حتى يستبرئها ) لقوله عليه الصلاة والسلام في سبايا أوطاس ﴿ ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن , ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة ﴾ هذا يفيد وجوب الاستبراء بسبب استحداث الملك واليد لأنه هو الموجود في هذه الصورة , وهذا لأن الحكمة فيه التعرف عن براءة الرحم صيانة للمياه المحترمة عن الاختلاط والأنساب عن الاشتباه والولد عن الهلاك , وذلك عند تحقق الشغل أو توهمه بماء محترم لأنه عند الاشتباه لا يدعى الولد فيهلك معنى إذ من لا نسب له هالك معنى أو لعدم من يربيه , ويثقفه , ويجب على المشتري لا على البائع لأن العلة في الحقيقة هو إرادة الوطء والمشتري هو الذي يريده دون البائع فيجب عليه غير أن الإرادة أمر مبطن فيدار الحكم على دليلها , وهو التمكن من الوطء والتمكن إنما يثبت بالملك واليد فانتصب سببا وأدير الحكم عليه تيسيرا فكان السبب استحداث ملك الرقبة المؤكد باليد , وتعدى الحكم إلى سائر أسباب الملك كالشراء والهبة والوصية والميراث والخلع والكتابة وغير ذلك حتى يجب على المشتري من مال الصبي , ومن المرأة والمملوك , وممن لا يحل له وطؤها الاستبراء , وكذا إذا كانت المشتراة بكرا لم توطأ لتحقق السبب , وإدارة الأحكام على الأسباب دون الحكم لأن الحكمة , وهي فراغ الرحم لا يمكن الاطلاع عليها لخفاء الشغل فيعتبر تحقق السبب عند توهم الشغل , ولا يعتد بالحيضة التي اشتراها أثنائها , ولا بالحيضة التي حاضتها بعد الشراء أو غيره من أسباب الملك قبل القبض , ولا بالولادة التي حصلت بعد الأسباب قبل القبض خلافا لأبي يوسف رحمه الله لأن السبب استحداث الملك واليد , وقبل وجود الاثنين لا يعتد به إذا الحكم لا يسبق سببه , وكذا لا يعتد بالحاصل قبل الإجازة في بيع الفضولي , وإن كانت في يد المشتري , ولا بالحاصل بعد القبض في الشراء الفاسد قبل أن يشتريها صحيحا لما بينا , ويجب إذا اشترى نصيب شريكه من جارية مشتركة بينهما لأن السبب قد تم في ذلك الوقت . والحكم يضاف إلى تمام العلة , وهو آخر الأوصاف , ويجتزأ بالحيضة التي حاضتها , وهي مجوسية أو مكاتبة بأن كاتبها بعد الشراء ثم أسلمت المجوسية أو عجزت المكاتبة لوجودها بعد السبب , وهو استحداث الملك واليد , وهو مقتض للحل والحرمة لمانع , ولا يجب الاستبراء إذا رجعت الآبقة وردت المغصوبة والمستأجرة أو فكت المرهونة لانعدام السبب , وهو استحداث الملك واليد , وهو سبب متعين فأدير الحكم عليه وجودا وعدما . ولو أقال البائع البيع قبل القبض لا يجب على البائع الاستبراء , وكان أبو حنيفة رحمه الله أولا يقول على البائع الاستبراء لأنها زالت عن ملكه والآن ملكها ثم رجع , وقال لا يجب , وهو قولهما لأن الإقالة فسخ من الأصل فصار كأن لم يكن , ولو اشترى من عبده المأذون له بعدما حاضت عند العبد فإن لم يكن على العبد دين يجتزأ بتلك الحيضة لأنها دخلت في ملك المولى من وقت الشراء , وإن كان عليه دين مستغرق فكذلك عندهما , وعند أبي حنيفة لا يعتد بتلك الحيضة , وهذا بناء على وجود ملك المولى وعدمه , وقد عرف في موضعه , ولو باع جارية على أنه بالخيار , وقبضها ثم أبطل البيع في مدة الخيار لا يلزمه الاستبراء لعدم خروجها عن ملكه , ولو باع أم ولده أو مدبرته , وقبضها المشتري ثم استردها لا يجب عليه الاستبراء إن كان المشتري لم يطأها , وإن كان وطئها فعليه الاستبراء , ولو زوجها بعد الاستبراء فطلقها الزوج قبل الدخول لا يلزمه الاستبراء في ظاهر الرواية ولو زوجها قبل الاستبراء بعد القبض , والمسألة بحالها فالمختار أنه يجب , وإذا حرم الوطء قبل الاستبراء حرم الدواعي أيضا لأنه يفضي إلى الوطء أو يحتمل وقوعه في غير الملك على اعتبار الحبل ودعوة البائع بخلاف الحائض حيث لا تحرم الدواعي فيها لأن زمن الحيض زمن نفرة فلا يكون داعيا إلى الوطء , وكذا لا يحتمل وقوعه في غير الملك , وفي المشتراة يحتمل ذلك , ويفضي إلى الوطء لأن رغبته فيها قبل الدخول بها يكون أصدق وروي عن محمد لا تحرم الدواعي في المسبية لأنه لا يحتمل وقوعه في غير الملك والاستبراء في الحامل بوضع الحمل لما روينا , وفي ذوات الأشهر بالشهر لأنه أقيم في حقهن مقام الحيض كما في المعتدة , وإذا حاضت في أثناء الشهر بطل الاستبراء بالشهر للقدرة على الأصل دون حصول المقصود بالبدل , وإن ارتفع حيضها تركها حتى إذا تبين أنها ليست بحامل واقعها , وليس فيها تقدير في ظاهر الرواية , وقيل يتبين بشهرين أو ثلاثة , وعن محمد أربعة أشهر وعشر , وعنه شهران وخمسة أيام اعتبارا بعدة الحرة أو الأمة في الوفاة , وعن زفر سنتان , وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله , ولا بأس بالاحتيال في إسقاط الاستبراء عند أبي يوسف خلافا لمحمد رحمهما الله . والوجه ما بيناه في الشفعة من الجانبين والمأخوذ به قول أبي يوسف رحمه الله فيما إذا علم أن البائع لم يقربها في طهرها ذلك , ويؤخذ بقول محمد رحمه الله إذا قربها , والحيلة إذا لم يكن تحت المشتري حرة أن يتزوجها قبل الشراء ثم يشتريها , ويقبضها هكذا ذكره صاحب الهداية , وهذا لا يفيد إذا كان القبض بعد الشراء لأنه بالشراء ينفسخ النكاح فيجب الاستبراء بالقبض بحكم الشراء , وإنما يفيد أن لو كان القبض قبل الشراء كي لا يوجد القبض بحكم الشراء بعد فساد النكاح , وقال ظهير الدين عندي يشترط أن يدخل قبل الشراء لأن ملك النكاح يفسد عند الشراء سابقا على الشراء ضرورة أن ملك النكاح لا يجامع ملك اليمين فلم تكن عند الشراء منكوحة , ولا معتدة بخلاف ما إذا دخل بها قبل الشراء لأنها تبقى معتدة منه بعد فساد النكاح به فلا يلزمه الاستبراء به ذكره قاضيخان في فتاواه , ولو كانت تحته حرة فالحيلة فيه أن يزوجها البائع قبل الشراء أو المشتري قبل القبض ممن يثق به أو يزوجها بشرط أن يكون أمرها بيده ثم يشتريها , ويقبضها ثم يطلقها الزوج لأنه عند وجود السبب , وهو استحداث الملك المؤكد بالقبض إذا لم يكن فرجها حلالا له لا يجب عليه الاستبراء , وإن حل بعد ذلك لأن المعتبر أوان وجود السبب كما إذا كانت معتدة الغير في تلك الحالة والمظاهر تحرم عليه الدواعي كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة , وكالمحرم والمعتكف بخلاف حالة الحيض والصوم والأصل فيه أن سبب الحرام حرام إلا أن النص ورد في حالة الصوم والحيض , وفيه بعض الحرج لأنهما يمتدان , وقد صح أنه ﴿ عليه الصلاة والسلام كان يقبل , وهو صائم , ويضاجع نساءه , وهن حيض ﴾ ( فصل في الاستبراء وغيره ) قال رحمه الله ( من ملك أمة حرم عليه وطؤها , ولمسها والنظر إلى فرجها بشهوة حتى يستبرئها ) لقوله عليه الصلاة والسلام في سبايا أوطاس ﴿ ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن , ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة ﴾ هذا يفيد وجوب الاستبراء بسبب استحداث الملك واليد لأنه هو الموجود في هذه الصورة , وهذا لأن الحكمة فيه التعرف عن براءة الرحم صيانة للمياه المحترمة عن الاختلاط والأنساب عن الاشتباه والولد عن الهلاك , وذلك عند تحقق الشغل أو توهمه بماء محترم لأنه عند الاشتباه لا يدعى الولد فيهلك معنى إذ من لا نسب له هالك معنى أو لعدم من يربيه , ويثقفه , ويجب على المشتري لا على البائع لأن العلة في الحقيقة هو إرادة الوطء والمشتري هو الذي يريده دون البائع فيجب عليه غير أن الإرادة أمر مبطن فيدار الحكم على دليلها , وهو التمكن من الوطء والتمكن إنما يثبت بالملك واليد فانتصب سببا وأدير الحكم عليه تيسيرا فكان السبب استحداث ملك الرقبة المؤكد باليد , وتعدى الحكم إلى سائر أسباب الملك كالشراء والهبة والوصية والميراث والخلع والكتابة وغير ذلك حتى يجب على المشتري من مال الصبي , ومن المرأة والمملوك , وممن لا يحل له وطؤها الاستبراء , وكذا إذا كانت المشتراة بكرا لم توطأ لتحقق السبب , وإدارة الأحكام على الأسباب دون الحكم لأن الحكمة , وهي فراغ الرحم لا يمكن الاطلاع عليها لخفاء الشغل فيعتبر تحقق السبب عند توهم الشغل , ولا يعتد بالحيضة التي اشتراها أثنائها , ولا بالحيضة التي حاضتها بعد الشراء أو غيره من أسباب الملك قبل القبض , ولا بالولادة التي حصلت بعد الأسباب قبل القبض خلافا لأبي يوسف رحمه الله لأن السبب استحداث الملك واليد , وقبل وجود الاثنين لا يعتد به إذا الحكم لا يسبق سببه , وكذا لا يعتد بالحاصل قبل الإجازة في بيع الفضولي , وإن كانت في يد المشتري , ولا بالحاصل بعد القبض في الشراء الفاسد قبل أن يشتريها صحيحا لما بينا , ويجب إذا اشترى نصيب شريكه من جارية مشتركة بينهما لأن السبب قد تم في ذلك الوقت . والحكم يضاف إلى تمام العلة , وهو آخر الأوصاف , ويجتزأ بالحيضة التي حاضتها , وهي مجوسية أو مكاتبة بأن كاتبها بعد الشراء ثم أسلمت المجوسية أو عجزت المكاتبة لوجودها بعد السبب , وهو استحداث الملك واليد , وهو مقتض للحل والحرمة لمانع , ولا يجب الاستبراء إذا رجعت الآبقة وردت المغصوبة والمستأجرة أو فكت المرهونة لانعدام السبب , وهو استحداث الملك واليد , وهو سبب متعين فأدير الحكم عليه وجودا وعدما . ولو أقال البائع البيع قبل القبض لا يجب على البائع الاستبراء , وكان أبو حنيفة رحمه الله أولا يقول على البائع الاستبراء لأنها زالت عن ملكه والآن ملكها ثم رجع , وقال لا يجب , وهو قولهما لأن الإقالة فسخ من الأصل فصار كأن لم يكن , ولو اشترى من عبده المأذون له بعدما حاضت عند العبد فإن لم يكن على العبد دين يجتزأ بتلك الحيضة لأنها دخلت في ملك المولى من وقت الشراء , وإن كان عليه دين مستغرق فكذلك عندهما , وعند أبي حنيفة لا يعتد بتلك الحيضة , وهذا بناء على وجود ملك المولى وعدمه , وقد عرف في موضعه , ولو باع جارية على أنه بالخيار , وقبضها ثم أبطل البيع في مدة الخيار لا يلزمه الاستبراء لعدم خروجها عن ملكه , ولو باع أم ولده أو مدبرته , وقبضها المشتري ثم استردها لا يجب عليه الاستبراء إن كان المشتري لم يطأها , وإن كان وطئها فعليه الاستبراء , ولو زوجها بعد الاستبراء فطلقها الزوج قبل الدخول لا يلزمه الاستبراء في ظاهر الرواية ولو زوجها قبل الاستبراء بعد القبض , والمسألة بحالها فالمختار أنه يجب , وإذا حرم الوطء قبل الاستبراء حرم الدواعي أيضا لأنه يفضي إلى الوطء أو يحتمل وقوعه في غير الملك على اعتبار الحبل ودعوة البائع بخلاف الحائض حيث لا تحرم الدواعي فيها لأن زمن الحيض زمن نفرة فلا يكون داعيا إلى الوطء , وكذا لا يحتمل وقوعه في غير الملك , وفي المشتراة يحتمل ذلك , ويفضي إلى الوطء لأن رغبته فيها قبل الدخول بها يكون أصدق وروي عن محمد لا تحرم الدواعي في المسبية لأنه لا يحتمل وقوعه في غير الملك والاستبراء في الحامل بوضع الحمل لما روينا , وفي ذوات الأشهر بالشهر لأنه أقيم في حقهن مقام الحيض كما في المعتدة , وإذا حاضت في أثناء الشهر بطل الاستبراء بالشهر للقدرة على الأصل دون حصول المقصود بالبدل , وإن ارتفع حيضها تركها حتى إذا تبين أنها ليست بحامل واقعها , وليس فيها تقدير في ظاهر الرواية , وقيل يتبين بشهرين أو ثلاثة , وعن محمد أربعة أشهر وعشر , وعنه شهران وخمسة أيام اعتبارا بعدة الحرة أو الأمة في الوفاة , وعن زفر سنتان , وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله , ولا بأس بالاحتيال في إسقاط الاستبراء عند أبي يوسف خلافا لمحمد رحمهما الله . والوجه ما بيناه في الشفعة من الجانبين والمأخوذ به قول أبي يوسف رحمه الله فيما إذا علم أن البائع لم يقربها في طهرها ذلك , ويؤخذ بقول محمد رحمه الله إذا قربها , والحيلة إذا لم يكن تحت المشتري حرة أن يتزوجها قبل الشراء ثم يشتريها , ويقبضها هكذا ذكره صاحب الهداية , وهذا لا يفيد إذا كان القبض بعد الشراء لأنه بالشراء ينفسخ النكاح فيجب الاستبراء بالقبض بحكم الشراء , وإنما يفيد أن لو كان القبض قبل الشراء كي لا يوجد القبض بحكم الشراء بعد فساد النكاح , وقال ظهير الدين عندي يشترط أن يدخل قبل الشراء لأن ملك النكاح يفسد عند الشراء سابقا على الشراء ضرورة أن ملك النكاح لا يجامع ملك اليمين فلم تكن عند الشراء منكوحة , ولا معتدة بخلاف ما إذا دخل بها قبل الشراء لأنها تبقى معتدة منه بعد فساد النكاح به فلا يلزمه الاستبراء به ذكره قاضيخان في فتاواه , ولو كانت تحته حرة فالحيلة فيه أن يزوجها البائع قبل الشراء أو المشتري قبل القبض ممن يثق به أو يزوجها بشرط أن يكون أمرها بيده ثم يشتريها , ويقبضها ثم يطلقها الزوج لأنه عند وجود السبب , وهو استحداث الملك المؤكد بالقبض إذا لم يكن فرجها حلالا له لا يجب عليه الاستبراء , وإن حل بعد ذلك لأن المعتبر أوان وجود السبب كما إذا كانت معتدة الغير في تلك الحالة والمظاهر تحرم عليه الدواعي كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة , وكالمحرم والمعتكف بخلاف حالة الحيض والصوم والأصل فيه أن سبب الحرام حرام إلا أن النص ورد في حالة الصوم والحيض , وفيه بعض الحرج لأنهما يمتدان , وقد صح أنه ﴿ عليه الصلاة والسلام كان يقبل , وهو صائم , ويضاجع نساءه , وهن حيض ﴾ قال رحمه الله ( له أمتان أختان قبلهما بشهوة حرم وطء واحدة منهما ودواعيه حتى يحرم فرج الأخرى بملك أو نكاح أو عتق ) , ولو قال حرمتا حتى يحرم فرج إحداهما كان الأحسن لأنهما يحرمان عليه لا إحداهما فحسب , وإنما حرمتا لأن الجمع بينهما نكاحا أو وطئا لا يجوز لإطلاق قوله تعالى ﴿ وأن تجمعوا بين الأختين ﴾ والمراد الجمع بينهما وطئا , وعقدا لأنه معطوف على المحرمات وطئا , وعقدا , ولا يعارض بقوله تعالى ﴿ أو ما ملكت أيمانكم ﴾ لأن الترجيح للمحرم روي ذلك عن علي رضي الله عنه حين سئل عنهما فقال حرمتهما آية , وأحلتهما آية فتلا الآيتين ثم قال الحكم للمحرم , وكذا لا يجوز الجمع بينهما في الدواعي لأن الدواعي إلى الوطء بمنزلة الوطء أو لأن النص مطلق فيتناوله الوطء فصار كأنه وطئهما فعند ذلك تحرمان فكذا هذا , ومسهما بشهوة أو النظر إلى فرجهما كتقبيلهما حتى يحرما عليه إلا إذا حرم فرج إحداهما بما ذكر لزوال الجمع بتحريم فرج إحداهما عليه . وتمليك البعض كتمليك الكل , وكذا إعتاق البعض كإعتاق الكل أما عندهما فظاهر لأنه لا يتجزأ عندهما , وكذا عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه , وإن كان يتجزأ لكنه يحرم به الفرج لأن معتق البعض كالمكاتب عنده وكتابة إحداهما كإعتاقها لأن فرجها يحرم بالكتابة فحصل المقصود وبرهن إحداهما وإجارتها , وتدبيرها لا تحل الأخرى لأن فرجها لا يحرم بهذه الأسباب , وقوله حتى يحرم فرج الأخرى بملك أراد به التمليك بأن يملك رقبتها من إنسان بأي سبب كان من أسباب الملك كالبيع والهبة والصدقة , وكالصلح والخلع والمهر , وأراد بقوله أو نكاح النكاح الصحيح أما إذا زوج إحداهما نكاحا فاسدا لا تحل له الأخرى لأن فرجها لم يصر حراما عليه بهذا العقد المجرد إلا إذا دخل بها الزوج فحينئذ تحل له الأخرى لأن العدة تجب عليها بالدخول فيحرم على المولى فرجها فلم يصر جامعا , ولو وطئ إحداهما دون الأخرى حل له وطء الموطوءة دون الأخرى لأنه يصير جامعا بوطء الأخرى لا بوطء الموطوءة وكل امرأتين لا يجوز