ص -237- أقرت للحاكم بزوج معين لم يقبلها في فراقه إلا ببينة وفي الجواهر لو أخبرته بالتحليل ثم رجعت فإن كان قبل الدخول يعني قبل العقد لم تحل أو بعده لم يرتفع ولو اعترف الثاني بالإصابة وأنكرتها لم تحل أيضا وفي الحاوي لو غاب بزوجته ثم رجع وزعم موتها حل لأختها نكاحه بخلاف ما لو غابت زوجته وأختها فرجعت وزعمت موتها لم تحل له ا هـ وكان الفرق أنه عاقد فصدق بخلاف الأخت.
"تنبيه": ظاهر ما تقرر أن لمطلقها قبول قولها بلا يمين وهو ظاهر وقول شيخنا بيمينها يحمل على ما لو تزوجته فرفعا لقاض فادعت التحليل الممكن فتحلف هي حينئذ ويمكنه منها وكذا انقضاء العدة ومر أول فصل "لا تزوج امرأة نفسها" ما له تعلق بما هنا.
فصل في نكاح من فيها رق وتوابعه
"لا ينكح من يملكها" ولو مستولدة ومكاتبة "أو" يملك "بعضها" لتناقض أحكام الملك والنكاح إذ الملك لا يقتضي نحو قسم وطلاق وملك زوجة لنفقتها لكنه أقوى لأنه يملك به الرقبة والمنفعة فثبت وسقط النكاح الأضعف إذ لا يقتضي ملك أحدهما بل أن ينتفع بشيء خاص نعم فراش النكاح أقوى كما مر على أن الترجيح هناك بين عينين وهنا بين وصفي عين فاتضح الفرق ومملوكة مكاتبه كمملوكته لأنه عبد ما بقي عليه درهم وكذا مملوكة فرعه الموسر لأنه يلزمه إعفافه بخلاف المعسر ويجوز للمرأة تزوج عبد فرعها لأنه لا يلزمه إعفافها كما يأتي "ولو ملك" هو أو مكاتبه لا فرعه لأن تعلق السيد بمال مكاتبه أقوى منه بمال فرعه "زوجته أو بعضها" ملكا تاما "بطل نكاحه" لما تقرر أنه أضعف وإنما لم تنفسخ إجارة عين بشرائها لأنه لا مناقضة بين ملك العين والمنفعة أما لو لم يتم كأن اشتراها بشرط الخيار له ثم فسخ فإنه يستمر نكاحه كما نقله الماوردي عن ظاهر النص والروياني عن ظاهر المذهب وأقره في المجموع واعتمدوه وإن قال الإمام والغزالي: المشهور خلافه لكن ما زعماه المشهور هو الوجه من حيث المعنى إذ لا نسلم ضعف الملك كيف وهو يأخذ فوائد المبيع ويباح له وطؤه من حيث الملك كما مر فأي ضعف فيه حتى يمنع الانفساخ وقد يجاب بأن الملك هنا طارئ على ثابت محقق فلا بد من تمام سببه حتى يقوى على رفع ذلك الثابت وبالانفساخ في زمن الخيار زال السبب فضعف المسبب عن إزالة ذلك وبهذا فارق حل الوطء وملك الفوائد اكتفاء بوجود السبب والمسبب عند وجودهما لا غير وكذا في عكسه الذي تضمنه. قوله: "ولا تنكح" المرأة "من تملكه أو بعضه" ملكا تاما لتضاد أحكامهما هنا أيضا لأنها تطالبه بالسفر للشرق لأنه عبدها وهو يطالبها به للغرب لأنها زوجته وعند تعذر الجمع يسقط الأضعف كما مر وخرج بمن تملكه عبد أبيها أو ابنها فيحل لها نكاحه على المعتمد خلافا لأبي زرعة وليس كتزوج الأب أمة ابنه لشبهة الإعفاف هنا لا ثم, ومجرد استحقاق النفقة في مال الأب أو الابن لا نظر إليه ومن ثم نكح الولد أمة أبيه "ولا الحر" كله "أمة غيره" ويلحق بها فيما يظهر حرة ولدها رقيق بأن أوصى لرجل بحمل أمته دائما فأعتقها الوارث كما مر آخر الوصية
ج / 3